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山东省法学会刑法学研究会2018年学术年会综述

来源:刑事司法学院 发表时间:2018-10-29 14:22:21字体大小:

10月20日-21日,由山东省法学会、山东省法学会刑法学研究会主办,山东大学法学院、山东省高校证据鉴识重点实验室(山东政法学院)承办,山东照岳律师事务所协办的“山东省法学会刑法学研究会2018年学术年会”在青岛召开。来自山东政法学院、山东大学、中国海洋大学、青岛大学、山东科技大学、烟台大学、井冈山大学等全国二十余家高校和科研机构以及省内多个地市法律实务部门的90多位专家学者与会。

年会开幕式由山东省法学会刑法学研究会副会长柳忠卫教授主持,山东省法学会副会长、山东省人民检察院党组副书记张振忠副检察长,山东省刑法学研究会会长、山东政法学院副院长亓宗宝教授,山东大学法学院副院长张海燕教授分别致辞。山东省法学会副会长张振忠副检察长指出,自去年11月份理事会换届以来,刑法学研究会在亓宗宝会长及理事会的带领下,在广大专家学者的支持下,坚持党的领导,科学谋划发展,勇于开拓创新,完善研究机制,规范研究会建设,加强理论研究和实务探讨,取得了明显成效。希望刑法学研究会进一步加强领导机构和理事会建设,真正把本领域内优秀的法学法律工作者吸纳到研究会里来,调动各方参与的积极性,通过学术年会、论坛、研讨会、专题座谈、调研、对外交流等形式,把活动搞得丰富多彩、有声有色。要抢抓机遇,转变思路,开阔视野,创新发展,形成品牌特色,把刑法学研究会建设成省内一流、全国知名的研究会。

山东省法学会刑法学研究会会长亓宗宝教授在致辞中表示,在当前经济发展新常态、社会变革新情况、科技革命新发展、群众需求新变化的大环境下,刑事违法犯罪呈现出新的时代特征。面对新的形势任务,刑事理论研究和司法实务界要做到更新观念、强化创新,抓住机遇、求真务实迎接新的挑战,这是我们法律人应尽的职责,任重而道远。当前我们正迎来法治建设的黄金时期,也是山东省刑法学研究会抓住机遇、乘势而为、跨越发展的历史机遇期。希望省刑法学研究会全体会员以习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略为指引,不忘初心,牢记使命,锐意进取,埋头苦干,为全面推进依法治国、建设法治中国的伟大事业再立新功! 

会议理事增选阶段由山东省法学会刑法学研究会常务副会长曲伶俐教授主持,山东省法学会研究部主任姜远桥宣读了省法学会关于新增理事的批复并主持选举理事人选,经表决,大会一致通过山东大学法学院周啸天副教授等四人为新增刑法学研究会理事。

本次学术年会的主题是“新时代刑法问题研究”,会前共收到论文40余篇,其中,“网络犯罪法律适用问题研究”专题论文15篇,“扫黑除恶法律适用问题研究”专题论文6篇,“生态环境犯罪法律适用问题研究”专题论文6篇,“监察法与刑法关系及其他刑法问题研究”专题论文15篇。学术年会研讨阶段分为扫黑除恶法律适用问题研究、网络犯罪法律适用问题研究、生态环境犯罪法律适用问题研究、监察法与刑法关系及其他刑事法律问题研究四个单元,每单元又分为主题报告、专家点评与自由讨论三个环节。十四位报告人先后围绕研讨主题作了精彩报告,十一位点评人也作出了颇有见地的点评意见与建议,自由讨论环节多位学者畅所欲言,形成了自由热烈的学术交流氛围。现将学术研讨情况综述如下:

第一单元“扫黑除恶法律适用问题研究”,由山东省法学会刑法学研究会副会长、烟台大学法学院黄伟明教授主持。

徐嘎庭长的发言题目是《黑社会性质组织犯罪案件涉案财产处置问题研究》,他认为,在当前司法实践中还存在着“涉黑财物认定标准不明确”、“侦查机关对涉黑财物取证不到位”、“涉黑财务财产性质认定难”、“涉案财物处理机制不完善”等问题。他建议,应当在今后的司法实践工作中探索构建涉案财物甄别与确认机制,准确厘清“涉黑财物”的范围,改革完善涉案财物审前返还制度。他还提出了“扩大涉案财物的先行拍卖、变卖种类、范围”、 “建立相对独立的涉案财产处置程序”等措施以破除涉黑财物处置难的困境。

宋洪昌律师以《从非法控制特征与其他特征的关系谈黑社会性质犯罪的认定与辩护》为题发言,他从黑社会性质组织危害性特征入手,认为危害性特征的本质非法控制特征,主要表现为控制性和支配性。将危害性特征置于认定黑社会性质组织犯罪的核心地位,文章还通过解析危害性特征与组织特征、形式特征及经济特征三特征的主导、融惯性关系,阐述黑社会性质组织罪的认定与辩护。作者还提出,对于当前社会中以“师徒门派”的组织形式及“小额贷款公司”实施的“套路贷”行为,是否应当认定为黑社会性质犯罪还是着眼于控制性与支配性。

马冀贤老师在《扫黑除恶在法律中的适用》中认为“扫黑除恶”的法律适用问题为当今法学界争论的焦点,完备的刑法体系对“扫黑除恶”专项斗争有着重要的指导意义。司法机关在“扫黑除恶”过程中也应当坚持保障人权与罪责刑相适应的基本原则。扫黑除恶要严格遵守法治原则,要保证其常态化;要贯彻宽严相济的刑事政策;做到与反腐相结合,以保证行动的有效性与震慑性。

专家点评环节,中国海洋大学法学院赵星教授认为公安部门应按照涉案类别来确定涉案财物,而不是涉案性质;“危害性”视为黑社会性质组织犯罪的本质特征,虽无法凸显黑社会性质组织犯罪的特殊性,但却是很好的辩护理由;司法实践中,还是客观主义有利于保障人权;对于涉“恶”中恶势力的认定应当引起大家的重视,比如恶势力犯罪与寻衅滋事罪的区别,以及如何确定对于黑恶势力犯罪的打击范围。

山东政法学院景年红副教授认为徐庭长对于黑社会性质组织犯罪关于涉案财物的处置有了明确的处置思路,宋律师是对黑社会性质犯罪的认定有了清晰的认定思路,而马老师的文章是从宏观角度对于扫黑除恶作出了论述。其认为,“扫黑除恶”的措辞表明对于黑恶势力犯罪从“打击犯罪到预防犯罪”为主,也就涉及到了黑恶势力的打击范围问题,其认为,对此问题可以适用德国学者李斯特提出的“最好的社会政策才是最好的刑事政策”作为政策导向。对于实践中那些依托着合法经营形式的黑社会性质组织需要我们认真的鉴别,以及司法案件中对于涉案财物与家庭成员个人财产的区分应当引起我们的重视。

山东省求新律师事务所阚吉峰主任认为,徐庭长在文章中提到的涉案财物不仅是认定标准不清晰,其处置的程序也不明确,导致了财物处置上的相关问题。比如:合法财产与涉案财产的区分不明确;没收财产如何结合罪责刑相适应的刑法原则等问题应当引起我们的重视。关于举证责任问题,财产刑的适用不重视量刑方面的证据,举证责任转移给被告,违反了我们刑事举证的规则。对于证据的认定应当结合涉黑案件的相关特点,证据运用前,如果侦查取证有偏差,那需要我们在运用之前对证据做出准确的审查与判断。阚律师还对于刑事诉讼法中的证明标准从自己作为辩护律师职业角度提出了一些自己的看法。

自由讨论环节,主题发言人对于点评人的点评做出了相应的回应。徐庭长提出,关于涉案财物的处置程序上,设想在今后的审判工作中设置一个相对独立的涉案财物的法庭调查、辩论、定罪量刑程序。宋律师认为黑社会性质组织犯罪问题在实践中的两个大问题就是涉案财物及性质认定问题。马老师认为在黑社会性质组织的认定以及对于打击面问题应当引起大家的重视。另外,与会人员还对“涉案财物在执行阶段是否可以适用民事诉讼法中的执行异议之诉”、“公司企业涉案财物的处置问题,如何能在执行的同时保证企业的运转”,“公司企业中的涉案财物为股权等无形财产时如何处理”,“民事查封与刑事查封中在办案程序中同时出现,如何确定查封顺序”、“大宗特殊涉案财物需要特别的保管场所,其保管费用如何确定”“刑事法中缺乏对于第三人执行异议时,第三人的权益保障缺乏相应的规定” 黑社会性质组织的“保护伞”等问题进行了热烈讨论。

第二单元“网络犯罪法律适用问题研究”,由山东省人民检察院公诉一处贾富彬处长主持。

郝银刚副庭长在《电信网络诈骗共同犯罪实证问题研究》中认为电信网络诈骗犯罪的形式不断翻新,由传统的“线下”模式向“线上”模式发展,且呈现愈演愈烈之势。郝庭长通过审理的司法案件,研究了电信网络诈骗犯罪的特点、规律及案件审理中存在的重点、难点问题,为预防和打击该类犯罪提出了可行性的建议。他认为,电信诈骗是通过现代技术手段实施的技术性犯罪,是通过远程、非接触性手段实现的诈骗犯罪新形态。因此电信诈骗犯罪具有发展呈地域性、手段智能化、组织严密、手段呈智能化等特征。总结了办案过程中电信诈骗犯罪的十大套路,并且对电信诈骗犯罪共同犯罪司法认定提出了独到的见解。

孙杰博士在《论人工智能体的法律地位——一个刑法学的视角》中从未来学的角度出发,其提出当前社会中“猫脸识别技术”“电脑量刑程序”等人工智能技术得到大量应用,但由于人工智能的不可控性,带来了相应的社会风险与法律应对挑战,体现在六个方面:机器人法律资格的民事主体问题人工智能生成作品的著作权问题智能系统致人损害的侵权法问题人类隐私保护的人格权问题智能驾驶系统的交通法问题机器“工人群体”的劳动法问题。文章认为,为适应人工智能体的“非人格性”,应建立“自然人——法人(单位)——人工智能体”的三元刑事制裁体系。孙老师的结论为:人工智能体无法作为独立承担刑事责任的法律“主体”,而只能被定位为“客体”; 现阶段人工智能体导致的侵害,刑法的规制对象应该是人工智能体背后的人;刑法应重点打击故意利用或滥用人工智能体的行为。

李小丹博士在《“网络水军”犯罪活动之心理分析》中从心理学角度,选择了犯罪决策、社会建构因素、人格因素等视角,对“网络水军”犯罪活动进行了分析。她认为应将网络违法犯罪的治理从“事后防御、事中拦截”模式向“事先预警、事先防范”模式转变,加强文化干预,加强青少年“网络水军”管理,以求从根本上预防和遏制“网络水军”犯罪心理的发生。

专家点评环节,山东省法学会刑法学研究会副会长淄博市中级人民法院院长王玮认为郝法官的文章从实证角度通过分析承办的案件发现问题解决问题文章总结了电信诈骗的特点与规律及共同犯罪认定问题,给司法办案以很好的借鉴。但有些观点还值得进一步探讨,比如论文题目确定问题、数据相对缺乏问题,以及如何从个案中总结问题、如何将网络共同犯罪现象与刑法适用问题相结合等。孙博士的论文主题鲜明,通过对大量资料及观点的梳理,总结出了自己的观点结论;文章层次鲜明,从人工智能体的客体性到故意滥用人工智能的行为应纳入刑法规制。建议应当多与刑法相结合,探讨的角度是否应立足于当前,若能从文献研究中概括出观点,论证则会更加有力。李博士的论文选题具有现实意义,也是当前司法机关极为关注的一个问题,对于剖析网络水军的心理特征提出了建议,但对于网络水军的剖析还可更加深入一些。

上海锦天城(青岛)律师事务所律师张炜林认为郝法官的文章兼具理论与实践意义,对于电信诈骗中处理困难的问题就是追赃问题,涉案赃物较快被挥霍,受害人的赔偿问题鲜有落实。对于电信诈骗共同犯罪,各个共同犯罪人明知认定较容易,但是共谋的问题认定困难,刑事责任认定也较为困难。张炜林律师认同孙博士关于人工智能不能作为犯罪的主体的观点。

山东政法学院刘伟副教授认为郝庭长的文章有亮点,对于诈骗实行犯尚未到案时,涉案财产如何处理的问题,共同犯罪人的轻微帮助行为,比如后勤、保洁等,这些问题还是值得探讨,文章对于分工式诈骗行为的共犯认定较为准确。孙博士的论文逻辑结构较为清晰,从意志自由与责任能力两个方面否定了人工智能的主体性,此研究具有前瞻性。小丹博士的论文论证新颖,但是对于网络水军的特殊性问题,还需要进一步探讨。

自由讨论环节,主题发言人对于点评人的点评做出了相应的回应。有参会代表提出了实践中遇到的电信诈骗“职业提款人”责任如何认定问题,司法解释中提出的“同谋”认定是事前还是事中,是否可以将进行了多次提款行为的“职业取款人”认定为事中通谋,以加强对其打击力度;另有学者提出人工智能技术致损问题,责任主体到底是研发者还是使用者还是操控者,这些问题引起了大家的广泛讨论。

    第三单元“生态环境犯罪法律适用问题研究”,由山东省刑法学研究会副会长、青岛海洋大学法学院于阜民教授主持。

张福德教授以《环境刑法实施相关问题》为题发言,他提出怎样在投入适宜环境司法资源的基础之上,获得最大的环境治理效果。从司法的角度,投入多少司法资源能够获得最好的治理效果,这是值得探讨的问题。目前司法资源的投入数量与环境治理的效果还不具有一个科学明确的标准。司法资源不可无限制投入,在一个确定时期内,定罪数量、刑罚强度都应与当前的环境犯罪形势相适应。张教授还提出了司法部门应当建立部门之间的联动机制,运用大数据,强化案件办理效果。当前还应当加强环境治理的社会宣传,以及个人加强环境保护的意识。

张增娇法官在《非法转让土地使用权司法实务问题研究》中梳理了非法转让土地使用权罪的立法渊源和背景,认为构成非法转让土地使用权罪不仅要审查基本构成要件,还应从是否合法有用土地使用权、是否对土地市场秩序和土地使用权有实质侵害等方面综合认定。作者结合具体案例对实践中“非法转让土地使用权罪在犯罪主体、与非法倒卖土地使用权罪的区别、以股权转让形式转让土地使用权是否构罪、非法转让土地使用权犯罪中对单位和个人并处罚金数额”等问题作了深入剖析。

侯艳芳教授在《环境法益刑事保护提前化的基本问题》中认为,我国相关刑法条文及司法解释对环境资源犯罪的具体罪名修改与具体解释,是对国家生态文明建设的规范回应,属积极刑法观的立法体现,实质上也是环境法益刑事保护提前化的表现。环境法益刑事保护的横向扩容主要表现为刑法规制对象的扩容、衍生关联危害行为的增加和犯罪目的牟利性的否定;环境法益刑事保护的纵向前移表现为保护对象由人类利益向自然利益的拓展,属于环境法益刑事保护的提前化。我国环境法益刑事保护提前化属于环境损害结果防范范围内的调整,符合当前环境法益刑事保护的需要,有利于实现对环境资源犯罪尤其是污染环境犯罪的有效惩治。

秦悦涵博士在《“权利—权力”二元综合性环境权的解构与反思》中认为:环境权并非单一权利,而是“权利—权力”二元结构为基础的“权利束”。在可持续发展环境伦理观的指导下,以二元结构为框架,构建以生态环境权为本位、兼顾环境监督权、环境知情权、环境救济请求权等程序性权利在内的综合性环境权体系,实现环境权与现有权利、制度的衔接与洽和。环境权的保障机制是以权力保护权利,内部保障是环境权力对环境权利的保障,外部保障是通过行政法、刑法对环境渎职行为进行追责以实现对环境权利的救济和保护。

专家点评环节,山东省刑法学研究会副会长山东政法学院张霞教授认为张法官的论文具有较为深刻的实践意义认同其关于罚金数额认定的观点,是否应当设置环境污染犯罪危险犯的问题应当进一步探讨。认同侯教授环境保护法益提前化的观点,韩国与日本关于环境犯罪的相关规定可以给我国以相应的借鉴。秦博士的文章是个交叉学科的问题厘清了环境权的两元结构,这也是文章的亮点,但对两元综合性环境权的证成过程还需进一步补充。生态环境犯罪的责任主体区别于传统犯罪,应当引起我们的重视,目前我国亟待建立具有独立属性的环境治理体系,生态补偿、生态恢复也需要引起大家重视。

山东科技大学牛忠志教授首先肯定了三位发言人的报告,针对侯教授文章提到的法益保护前置化问题,他从风险社会及法益理论二者关系做出了解释。如果仅讲法益侵害的实然化,就无法解决未遂犯的问题。针对风险社会问题,牛教授认为我们当前的刑法体系中存在风险刑法的相关规定。秦博士的论文主旨涉及到环境伦理意识的飞跃,目前被大家广为接受的是生态中心主义,但其认为生态中心主要较为激进,关于自然法益与人类法益的提法,可供大家进一步探讨。

烟台大学法学院副院长王光明副教授认为侯教授论文中环境保护法益前置化的理论基础为风险社会理论及积极的一般预防。但法益保护提前的节点应当适当,法益保护与人权保障应当相称,其认同论文中关于环境法益保护提前化的措施。秦博士的论文具有理论的创新性。但权力与权利混合在环境权之下,是否具有实际的意义,二者是否可以妥善的融合还需进一步的探讨。张法官的论文简洁明了,问题意识明确,围绕实践中出现非法转让土地使用权中出现的相关问题,作出了深入的探讨。认同其提出针对“目前罚金判处数额过大问题,运用非法获利的数额判处”为很好的立法建议,但是适用缺乏相应的法律依据。

自由讨论环节,有学者提出环境法领域中出现的“人类中心主义”与“生态中心主义”问题,生态都是以人的利益为基础,“生态中心主义”是不是个伪命题需进一步探讨。另有法官提出当前对于环境污染犯罪加大处罚力度的背景下,巨额罚款可能会逼迫企业破产倒闭,单位犯罪问题值得进一步探讨。针对公益诉讼案件是否可以适用调解,环境污染损害与修复的鉴定问题也引起了与会人员的热烈讨论。

第四单元“监察法与刑法关系及其他刑事法律适用问题研究”,由原济南军区直属军事检察院检察长卢树明主持

刘军教授在《试论监察委留置程序之法律监督体系构建》中提出:当前对于监察委调查措施最大的问题便是缺乏必要的监督,监察法中对于调查措施尤其是留置的规定存在诸多不足之处,应设置必要的监督措施,建立以检察院为监督主体的法律监督体系。检察机关对于留置措施监督有相应的法律依据,也具有必要性,因此检察机关当以提前介入的方式对监察机关留置权进行监督。但是留置体系制度构建仍然面临着“留置措施界定模糊性、监察委与检察院地位界定不清晰、缺乏相应的法律依据及专业人员不足”等问题,刘教授提出,当以这些问题作为检察机关对于监察委调查程序检察监督体系建设的动力。

张曙光副教授在《从政治刑法、秩序刑法到法治刑法》中提出:自1979年我国第一部刑法典诞生,即开启了刑法建设与变革时代。在迄今四十年的历程中,它与中国社会迅猛变革同步演进,经历了从政治刑法、秩序刑法到法治刑法的转型过程。对我国刑法的演进过程进行回顾,分析总结不同阶段的特点及其演进规律,对新时代刑法立法提出瞻望与规划,既具有重要的现实意义,也具有重要的理论意义。

温登平副教授在《无钱食宿与财产犯罪》中探讨了行为人在饭店、旅馆等有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后,逃避支付食宿费的“无钱食宿”行为,围绕无钱食宿的性质,存在无罪说与有罪说的争论。在有罪说内部,又存在诈骗罪说与盗窃罪说等的争论。这涉及到不作为能否成立诈骗罪,是否处罚盗窃财产性利益,以及如何区分盗窃罪与诈骗罪等问题。 “犯意先行”类型的无钱食宿行为可以成立作为的诈骗罪;“食宿先行”“单纯逃走型”无钱食宿行为不能成立诈骗罪,但可以成立盗窃罪(财产性利益);“食宿先行”“诡计逃走型”无钱食宿行为不能成立侵占罪,但可能成立不作为的诈骗罪。

刘华蕾法官在《新农村建设中村基层组织人员犯罪情况调查研究》中结合办案经验,深入分析了当前农村基层组织人员犯罪的现状。认为农村基层组织人员犯罪具有发案主体集中、涉嫌罪名集中、共同犯罪普遍、犯罪时间长、行为复杂等特点。深入分析农村基层组织犯罪成因的基础上,提出了“加强组织建设,夯实基层基础;严格选举制度,公正选拨人员;加强基层组织人员培训学习,提升基层组织人员的综合素质、落实农村民主政策,完善农村财务管理制度”等措施,这些都是当前新形势下预防治理农村基层组织人员犯罪的可行性的建议。

专家点评环节,烟台大学法学院陆诗忠教授教授对于四位报告人的发言及论文表示了肯定,刘教授的论文选取“监察委的留置权”作为文章探讨的主题,正是当前监察体制改革逐步深入下学者广泛探讨的热点问题,同意刘教授关于应对留置程序进行外部监督的观点,建立一个相对独立的专门机构来履行监察权监督义务也是很有必要的。张教授的论文以一个宏大的视角论述了我国刑法演变与转型,是文章最大的亮点,主线明确,逻辑清晰,清晰完整的展现了我国79刑法到97刑法的产生与逐步完善的过程。刘法官的文章从自己办理的案件出发,研究了当前基层人员组织人员的犯罪情况,这种研究方式也给了我们理论界一个研讨的视角和方向。关于温教授的文章,其认为关于诈骗还是盗窃区分的关键还是在于处分意识。

山东文景律师事务所王志勇主任对几位发言代表的论文表示了肯定,认为几位发言人的论文兼具理论深度与实用价值。王主任从自己办理的案件提出了对于当前监察体制改革的几点看法。他认为,《监察法》的出台,表面上是将国家工作人员的职务犯罪案件的承办调查权移交至监察委,但实际上《监察法》调整的对象是所有人。除国家工作人员以外的普通人也可以实施行贿行为,也可成为贪贿犯罪的共犯。其对刘军教授关于监察委留置权的观点论述表示赞同。

自由讨论环节,各位发言人首先对于评论作出了回应。温教授列举先占无主物与租车公司的案例与陆教授进一步讨论了处分意识的问题,其他专家也就这个问题提出了自己的个人观点,讨论热烈。最后,栖霞市监察委张振一结合自己在监察委办案的实际经验,给与会人员讲解了监察委监察权行使及运行的过程。在目前办理的案件中,留置权的适用确实还存在地点不明确,成本过高等问题,但监察委对于留置权的行使有着极为严格的审批程序。

会议闭幕式阶段由山东省法学会刑法学研究会副会长柳忠卫教授主持,山东省法学会刑法学研究会秘书长张爱艳教授作会议综述,山东省法学会刑法学研究会副会长张霞教授致闭幕辞。

本次年会是针对新时代刑法问题的集中研讨,会议主题明确,问题意识强,来自法律实务部门的专家提出详实数据和司法疑难问题,来自高校的学者提出理论学说和个人见解,学术观点不断交锋,学术讨论热烈,为解决新时代下的刑法问题提供了有益的借鉴,会议取得圆满成功。



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