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姚莉 | 死刑案件量刑阶段的轻刑推定原则

来源： 发表时间：2021-05-01 11:43:45字体大小：小中大

转自：中国法学杂志社

来源：《中国法学》2021年第2期

作者：姚莉

内容提要

在死刑量刑程序中，由于无罪推定原则失去了适用的前提，使得一系列程序保障和证据规则缺乏继续存在的基础。但死刑案件在量刑阶段的“轻刑推定原则”，可以防止量刑权的滥用，保障量刑中立，并为量刑问题上的疑点分配提供指南。尤为重要的是，“轻刑推定原则”有助于在死刑程序中建立一套以量刑程序为中心的程序正义理论。

关键词

死刑量刑无罪推定轻刑推定程序正义

目　录

一、无罪推定原则缺位下的独立量刑程序

二、“轻刑推定”原则之内涵及程序空间

三、“轻刑推定”原则下死刑量刑程序的构建

四、以量刑程序为中心的程序正义理论

一、无罪推定原则缺位下的独立量刑程序

近年来，为了控制法官对量刑裁量权的滥用，最高人民法院开始制定统一的量刑指南，并试图建立相对独立的量刑程序。2009年6月1日，最高人民法院制定颁布了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，并在全国120多家法院展开了全方位的试点工作，一场以量刑控制为目的的司法改革正在全国轰轰烈烈地展开，中国传统的定罪与量刑程序合而为一的审判模式正在面临重大的挑战。这次量刑程序改革基本上遵循了构建相对独立量刑程序的改革模式。

针对这种相对独立量刑程序改革模式，很多学者提出了更为大胆的改革设想，即将案件区分为认罪案件和不认罪案件，认罪案件适用相对独立的量刑程序，而不认罪案件，则采取隔离式（完全独立）的量刑程序。其主要理由是：首先，不认罪案件定罪阶段的审理相对复杂，相对独立的量刑程序不利于保障量刑问题的充分审理。对于认罪案件，定罪阶段的主要任务是审查认罪的自愿性，完全可以在自愿性审查结束后直接进入量刑阶段，定罪和量刑程序无需完全隔离，如果强行人为中断，反而浪费司法资源。但是不认罪案件就大不相同，定罪证据需要极为细致的审查，定罪阶段的审理和量刑阶段的审理，都需要一个相对独立的审判空间各自展开。如果仍然采取交错式审理的相对独立模式，势必会使得定罪阶段的审理占时过长，从而压缩量刑问题审理的时间，使量刑程序改革旨在突出量刑程序重要性的改革目的落空。其次，不认罪案件采取相对独立的量刑程序，会导致审理过程出现诸多矛盾和尴尬。对于认罪案件，辩方在进入审判程序之前，就已经选择进行罪轻辩护，法庭审理的焦点也是量刑情节，一般不会出现矛盾。但是不认罪案件就不同，在进入审判之前，辩方并不知道选择无罪辩护的立场是否会得到裁判者的支持，因此也不敢轻易放弃罪轻辩护的机会，这样一来，就势必会出现定罪和量刑问题交错审理的过程中，出现无罪辩护和罪轻辩护交错进行的矛盾现象，导致辩方立场游移不定，法庭审理紊乱无序。更有甚者，一些坚持无罪辩护立场的被告人和辩护人，很可能为了维护自己立场的一致性，而拒绝参加法庭主持的量刑调查和量刑辩论，导致量刑程序形同虚设。有的时候，为了打消辩护方的这一顾虑，法院也会采取变通的办法，比如由审判长向无罪辩护方释明参加量刑审理不会影响其所作的无罪辩护，并告知其有权选择是否当庭发表量刑意见。

上述负面效应在不认罪的死刑案件审理中可能体现得更为明显。首先，相对独立的量刑程序更易产生留有余地的死刑判决。留有余地的判决，其本质就在于将定罪疑点带入量刑阶段加以评价，混淆两个阶段的证明任务，其制度根源在于定罪量刑合一的审理模式。换言之，如果不能在死刑案件定罪审理后及时作出有罪与否的裁决，而是将定罪阶段的疑点带入量刑程序，就必然会用量刑折扣的方式来抵消对定罪不确定性的恐惧，这实际上等于否定了定罪阶段无罪推定的实质意义，没有及时将一起证据不足的案件拦截在定罪阶段，从而消解了定罪证明标准作为第一道防线的实际意义，产生留有余地的判决这种违反无罪推定内在精神的裁决形态，甚至会出现量刑反制定罪这一违反基本裁判规律的现象。其次，相对独立的量刑程序更为容易忽视死刑案件量刑情节的调查和辩论。如果不将定罪与量刑程序完全分离，在法庭调查和法庭辩论环节，双方势必会将重心放在定罪问题上，根本无法对量刑问题进行有针对性的举证和质证。在定罪问题还没有完全解决的前提下，即便是辩方也不可能把法庭辩论的重点放在量刑问题上。这就导致相对式审理模式很少会涉及量刑问题，控方在量刑上的缺席，直接后果就是辩方在量刑辩护上缺乏明确的针对对象，辩护角度和力度都无法达到相应的水平。如果辩方制定的辩护目标是“保命”而非“无罪”，就会形成定罪调查时控方缺乏有效质疑，而量刑调查辩方又缺乏针对对象的双重错位。而死刑案件的量刑情节又十分的关键和重要，更是进一步凸显了这一问题的严重性。易言之，因为死刑的严厉性和不可挽回性，相比于其他案件而言，定罪与量刑完全独立的分离模式在死刑案件之中更有其正当性和必要性。

基于上述共识，学界已经就构建不认罪案件独立量刑程序进行了充分的论证。需要特别指出的是，与普通案件需要区分认罪和不认罪案件，从而分别构建相对独立和完全隔离的定罪量刑程序模式不同的是，死刑案件因为其涉及最严重的生命权的剥夺，一旦错判将无可挽回，同时为了防止以量刑反制定罪现象的发生，无论被告人是否认罪，均应构建定罪与量刑程序完全隔离的二步式审理程序。有论者可能提出不同意见，认为认罪案件对定罪问题进行专门审理已经完全没有必要，这一理由在普通案件中也许可以成立，但是在死刑案件中，无论被告认罪与否，均应对其犯罪成立与否进行独立的审查，以确保死刑案件证明标准可以得到严格贯彻，因此，笔者认为，死刑案件的认罪案件和不认罪案件应该同样适用统一的定罪量刑隔离式审理模式，在定罪阶段，仍应围绕定罪问题进行必要的审查，在量刑阶段，其认罪认罚的态度，可以作为法定情节予以考量。事实上，死刑案件不宜适用简化审理的思想在2003年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》里就有所体现，该意见第2条明确规定，可能判处被告人死刑的案件不得适用该意见进行简化审理。

但是，已有的研究普遍忽视的一个问题是：定罪与量刑程序的完全分离，表面上看是进一步突出了量刑程序的重要性，通过加强对法官量刑裁量权的程序控制，从而有利于量刑程序的规范化和量刑标准的统一化，但同时伴随的一个必然后果是：一旦实行不认罪案件和死刑案件的隔离式模式，也将因为将量刑程序完全从定罪程序中独立出来，从而丧失无罪推定原则的统领和指导，使得新独立的量刑程序一系列制度的构建缺乏必要的理论基础和解释，使得被告在量刑阶段的权利保护突然变成无源之水。

为何这么说？理由很简单。传统的程序正义理论都是以无罪推定原则为核心和龙头发展起来的，其目的在于防止和约束国家司法机关滥用定罪权，而被告一旦被定罪，无罪推定原则就失去了适用的前提，正如无罪推定之父贝卡利亚所言：“只要还不能断定被告已经侵犯了给予他公共保护的契约，那么社会就不能取消对他的公共保护。”可见，一旦经过法庭审理确定被告有罪，社会对其进行保护的紧迫性和必要性似乎就不复存在了。因此，在量刑阶段，因为审理的重点从行为转向行为人，一系列有关被告人过往经历、成长背景等所谓品格证据也具有了可采性，甚至传闻证据和非法证据在量刑阶段也都不再要求排除，整个量刑环节都放松了对程序正义和证据规则的严格要求，而实行自由证明。综上，种种为防止滥用定罪权而设计的程序权利和证据规则都将不再适用于量刑阶段，从而使得量刑程序的被告人面临程序保障的真空。

在逻辑上，一个程序的设计必须有一个原则统领，其目的并非纯粹理念的宣示，而是可以让所有的程序和证据规则可以有一个统一的逻辑起点，尤其是让裁判者可以确定进入该程序的初始信念。比如，在定罪阶段确定无罪推定原则的核心地位，并非仅仅为了彰显刑事司法的文明，而具有非常细致的技术性意义，首先，它可以指导如何分配证明责任；其次，它可以指导如何对待犯罪嫌疑人、被告人；再次，它可以指导裁判者在证据不足的时候应该如何作出裁决；最后但并非最不重要的是，它还可以规范裁判者进入审判程序的初始心态。

量刑阶段同样需要一个类似的原则才能替代无罪推定原则发挥对量刑阶段被告人权利保护的功能。比如，关于量刑阶段证明责任的分配。如果说在定罪阶段，由控方对被告是否构成犯罪承担证明责任，其理论基础来源于无罪推定原则的话，那么，在定罪已经确定的量刑阶段，继续由控方对加重情节而不是辩方对减轻情节承担证明责任，显然就应当寻找另外的理论依据；不仅如此，在分配证明责任之后如何规定败诉风险、如何设置证明标准、如何决定证明方式、如何规定程序权利，都必须为这些规则找到理论基础。为量刑程序寻找统一理论根基的任务就更显其紧迫性和必要性。再如，关于量刑阶段裁判者中立性的问题。众所周知，无罪推定原则除了对证明责任和证明标准进行规制的功能之外，另一个重要功能是确保裁判者对被告人是否有罪持白板状态的初始立场。这在英美学术界已经形成了一个跨学科研究的领域，即态度－判决关系研究。一项有关裁判研究领域的经典结论是，根据裁判者在秘密评议之前的个人判决偏好的分布情况，就可以预知评议后达成的判决的情况，也就是说，初始态度影响判决结果。美国学术界早已有相关研究表明对待死刑的初始态度与判决之间存在着某种联系，这种态度可能影响判决的方式大概有以下三种：第一，初始态度可能会影响其对证人可信度的评估。整体倾向于定罪的裁判者会觉得控方证人和检察官更加可信和具有说服力，相反，初始态度倾向于无罪的裁判者会觉得被告律师和辩护方证人相对更有说服力。第二，初始态度会影响到裁判者如何安排事实顺序或形成故事来归纳其认为可信的证据。对模糊残缺的证据信息的理解和推理，会倾向于与初始态度一致和印证预期的方式进行。所以，倾向于定罪的裁判者会以符合公诉方主张的方式理解模糊不全的证据。第三，初始态度还会影响裁判者对于证明标准所包含的主观确信程度的理解，倾向于定罪的裁判者较之于倾向于无罪的裁判者而言，通常都会降低定罪临界值（conviction threshold）。

如果说在定罪阶段，法官因为可以提前阅览控方卷宗，或者因为诉讼模式中侦审关系的影响，而会在审判前形成对被告人的有罪偏见，因而这种裁判的初始态度必须要由无罪推定原则及一系列相应的证据规则加以纠偏的话，进入量刑阶段的被告可能面对的裁判者偏见只会更加严重。因为被告人已经被定罪，判处更重而不公正的刑罚至少不会产生如错误定罪一样严重的错案责任，而且，定罪和量刑阶段的裁判者同一这一制度设置以及死刑量刑情节的估堆式评价模式都加剧了这一量刑偏见。因此，确保量刑裁判者对死刑无特殊偏好，以对裁判者的初始态度进行制度性的纠偏，给已被定罪的被告一个相对公平的裁判环境，争取有利于自己的量刑结果，就成了量刑阶段程序正义中立性要素的崭新要求，而这显然也需要一个统一的量刑阶段的基本原则加以说明。

虽然无罪推定原则不能直接适用于已经被确定有罪的被告，但是，“无罪推定原则中蕴涵的保护公民权利、防止不当司法的诉讼理念在量刑程序中仍然适用。……在量刑程序中，被告人仍然应当受到特殊保护，应当尽量避免因错误量刑给被告人带来的不利影响。”因此，量刑程序的制度建构急需寻找一个新的统领性原则。

二、 “轻刑推定”原则之内涵及程序空间

如上文所述，尽管学界已经注意到量刑程序独立性的改革需要一套新的程序理论，但多半还是聚焦于对量刑裁量权进行控制的实体性目标，而非以给量刑阶段的程序规则提供统一的理论基础为出发点。但是，与定罪阶段需要无罪推定原则一样，独立的死刑案件量刑程序急需一个在功能上类似于无罪推定的原则。鉴于在定罪阶段，裁判者面临的实体选择无非“有罪”与“无罪”两种，因此无罪推定将有利于被告人的无罪状态作为恰当的裁判者初始立场，必然会把证明被告有罪的责任归于控方，这正是无罪推定原则的首要意义。同样，如果在死刑案件的量刑阶段也能形成一个二元化的裁判选择，也就可以形成这样一个推定性的规则，我们姑且称之为“非死刑推定”或“轻刑推定原则”。而要在完全独立的量刑程序中确立“轻刑推定原则”，并以此为逻辑起点构建起一系列逻辑一贯的基本制度和规则，至少面临两大制度约束：

第一，“轻刑推定原则”要求死刑案件量刑程序的证明对象必须单一。众所周知，在待证对象只有真实或不真实两种可能的时候，才能通过推定进行法律上的拟制。在定罪阶段，裁判者只有裁定被告有罪或无罪这两种可能，证明对象是犯罪构成要件事实的成立与否，属于定性问题，因此，为了防止政府滥用定罪权冤枉无辜，法律推定被告在整个定罪阶段都处于无罪的状态。而在量刑阶段，这一程序前提已经不复存在，裁判者面临的不是非此即彼的二元选择，而必须就一个连续的刑期幅度内就具体的量刑期限作出裁判，属于定量问题。尽管量刑建议制度在一定程度上限制了法官对于量刑结果的恣意裁量，但在量刑建议幅度内，仍然存在着多元化的裁判选择。检察机关提出量刑建议存在两种可能：精准量刑建议和有幅度的量刑建议，由于法律和司法解释对此没有强制规定，所以，无论哪种建议模式都是符合法律规定的。一般而言，提出带有一定幅度的量刑建议，既能体现对量刑问题的慎重，也能体现对合议庭的尊重。更何况，无论从立法还是司法来看，从来就没有要求法官对量刑建议照单全收，而是“一般应当采纳”，法官完全可以拒绝接受检察官明显不合理的量刑建议。这些都使得量刑审理呈现出比定罪审理更为复杂的特征。这种多元化的裁判结果使得“轻刑推定原则”难以获得如“无罪推定原则”一样的程序空间。如果说前者涉及死刑证明标准的话，后者则涉及死刑适用标准。比如，在确定被告人构成犯罪的前提下，对于是否应当判处其死刑，应当考虑多种因素，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，而罪行是否构成“极其严重”更多的是一个价值判断的问题，而非事实认定。因此，除非在量刑阶段也划分出一个证明对象单一的事实认定环节，才有可能构建出如同无罪推定一样的原则。这是第一类制度约束。

第二，“轻刑推定原则”要求死刑案件量刑程序还必须具有进行严格证明的程序空间。在量刑阶段，法官已经对被告有罪形成了内心的确信，证明对象已经从罪与非罪的问题转变为此刑与彼刑的问题，“犯罪人的危险性”代替了“犯罪行为”成为新的调查中心，因为证明对象发生了实质的变化，因此，在定罪阶段不能采纳的品格证据、传闻证据等都可以取得证据资格，难以想象，在证据调查程序和证据资格都放松要求，进而降低了事实调查准确性的量刑阶段，会同时又要求较高的证明标准以提高事实调查的准确性，这本身就是自相矛盾的。因此，学界一般都主张对量刑阶段可以只进行自由证明，证明要求则只需要达到优势证据的标准。但是死刑案件有其特殊性。并没有哪个罪名只有死刑这一种绝对确定法定刑。定罪之后，控方还必须进一步证明加重情节的成立才能判处死刑，由于加重情节属于不利于被告的事实问题，因此与定罪事实同样适用严格证明原理，控方仍然需要运用最严格的证据规则、最严格的证明方式和最严格的证明标准，承担对加重情节的证明责任。只有这一证明完成，并在与减轻情节权衡之后，才能判处被告死刑。这就意味着，在进入量刑环节的初始阶段，不能以死刑判决为初始立场，等待辩方提出减轻处罚理由。否则，就等于取消了控方对加重情节的举证责任。相反，在死刑案件的量刑阶段，应当以“非死刑判决”作为裁判者的初始立场，从而确立“轻刑推定原则”，以使其发挥类似于无罪推定原则的功能，为量刑阶段的证明责任分配、证明标准设置、证明方式选择等程序规则奠定理论基础。换言之，应当首先要求控方就加重情节进行严格证明。

为了解决上述问题，必须将完全独立的死刑案件量刑程序进一步分割为两个阶段，也就是所谓的两步式构造。在前一个阶段，只允许就法定加重情节展开法庭调查和辩论，而不允许提出减轻刑罚事由，属于单纯的事实判断而无需进行价值与政策的衡量，因此必须由公诉方以排除合理怀疑的方式承担证明责任。“在一种类似于审判的诉讼中对有罪的被告人作出的应当判处终身监禁的认定，就如同对死刑‘裁决’无罪。”由于只有可以或不能适用死刑这两种证明结果，从而为“轻刑推定”创造程序前提。而在后一个阶段，才可以考虑所有的加重证据和减轻证据，进行综合性的事实、价值和政策评断以决定最后的刑罚。可以说，死刑案件的定罪阶段相当于判断罪行是否可以进入犯罪圈，而量刑阶段的前一阶段则相当于判断罪行是否可以进入死罪圈（即通过加重情节的证明达到该罪的死刑量刑幅度），后一阶段则相当于判断罪行是否可以进入死刑圈（经过各种情节和证据的综合权衡，判断是否需要判处死刑），从而通过犯罪圈、死罪圈和死刑圈这三个层次的层层过滤，将死刑控制在最小的范围之内。

确立死刑量刑程序的两步式构造，就等于在第一个阶段，仅针对控方加重情节是否成立进行审理，从而创造出了类似于定罪阶段的证明对象和程序结构，为“轻刑推定原则”的适用创造了程序空间，在这一阶段，由控方对加重情节以严格证明的方式承担证明责任，并要求达到最高证明标准，就具有了内在逻辑的一致性。由于认罪认罚从宽制度可以适用于所有刑事案件（包括死刑案件），因此，是否需要针对被告人认罪认罚的死刑案件和被告人不认罪的死刑案件量刑程序作出区分，并进行不同的制度设计？在笔者看来，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第353条已有明确规定：“对认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”据此，法院完全可以针对情节极其恶劣、主观恶性极深的死刑案件判处死刑，既然如此，对于死刑案件的加重情节进行独立而严格的证明，就是一个不能省略和简化的环节，否则就等于削弱甚至剥夺了被告人对于加重情节进行独立辩护的程序利益，而遭突袭裁判。因此，笔者认为，对于死刑案件，认罪与不认罪并不会对程序设置产生任何实质影响，既需要构建定罪与量刑程序完全独立的隔离式审理模式，对定罪进行独立而严格的证明，同样，也需要在量刑阶段构建“适格程序”和“选择程序”的两步式量刑构造，对加重情节进行独立而严格的证明。死刑案件不应该因为被告人认罪态度的不同导致诉讼程序设计上的任何不同和简化。对于被告人不认罪认罚的死刑案件，适用两步式审理模式很容易理解。但对于被告人认罪认罚的死刑案件，要区分两种情况，第一，检察院仍然建议死刑立即执行，但被告人仍然认罚。这通常在故意杀人罪中较为常见，而在毒品等死刑案件中通常并不存在。对于这种情况，定罪和量刑程序的任何简化都有可能带来错判的风险，因此，在量刑阶段对检察院的量刑建议进行轻刑推定而不是仅仅根据被告人认罚就接受量刑建议就显得十分必要；第二，检察院建议非死刑刑罚，但法院选择判处被告死刑立即执行。这种情况如果不对量刑程序进行两步式设置，不对加重情节进行严格证明，而由法院直接进行刑罚的自由裁量，则会极大地增加死刑案件的错判风险。所以，无论哪种情况，都要求死刑案件必须在制度设计上坚持量刑程序的两步式构造和轻刑推定原则。实践中因为死刑案件认罪，就对审理程序进行简化的做法值得讨论和研究。基于这一考虑，本文不对死刑案件被告人认罪和不认罪的案件作分别设计和论述。

实际上，美国死刑量刑程序的历史演进也验证了上述逻辑的成立。在美国，死刑量刑程序为了兼顾统一化和个别化的协调，大多数州的死刑立法都将量刑程序继续分为“适格程序”（证明加重情节成立，符合判处死刑的条件）和“选择程序”（对加重情节和减轻情节进行综合权衡，以选择是否判处死刑）两个阶段。在前一个阶段中，检察官通过出示证据证明一项或多项加重情节成立，且陪审团必须按照定罪阶段的严格证明要求，一致认定至少一个加重情节达到了“排除合理怀疑”的程度，才能通过这个阶段的审查。只有证明至少一条加重情节的存在，案件才符合判处死刑的条件，才能够进入“选择程序”进一步审理。可以说，“适格程序”十分类似于定罪阶段，仍然属于事实问题的严格证明阶段，适用最严格的证据规则，但是，进入“选择程序”后，就不再纯粹属于事实问题的证明，而是加重情节和减轻情节的综合政策把握，不但从严格证明过渡到自由证明，死刑证明标准也演变为死刑适用标准，裁判者必须综合各种因素，以决定是否对被告人适用死刑。显然，在适格程序中，加重情节的成立是适用死刑必须满足的前提条件，如果无法证明加重情节的成立，就无需进入下一个阶段，直接判处终身监禁。也就是说，通过“适格程序”和“选择程序”的划分，实际上为死刑量刑的“轻刑推定原则”创造了必要的程序空间。

在构建了死刑案件独立量刑程序的两步式构造之后，“轻刑推定原则”至少可以发挥以下几个方面的程序功能：

第一，可以防止量刑权的滥用。在定罪阶段，尚有无罪推定原则指导裁判者，在控方证明尚未达到排除合理怀疑的程度时，只能按照疑罪从无的原则作出无罪判决，但是，在失去无罪推定原则指导的量刑阶段，没有一项新的原则限制量刑者的裁量权并指导其完成对证据的权衡工作，则必然导致量刑权的滥用。如果不确定轻刑推定原则以及相应的证明体系，很可能就会出现在量刑阶段放松证明要求的现象，比如，笼统地认为在定罪完成后，就可以在量刑阶段采用自由证明，采纳非法证据、品格证据、传来证据以证明加重情节的成立，甚至以优势证据的标准判处被告死刑。这在美国已经得到了判例的印证，在该案中，裁判者仅根据优势证据的标准就判处被告死刑，法官事后也承认，该案如果适用排除合理怀疑的证明标准根本不可能作出如此判罚。因此，联邦最高法院在1976年的经典判例中裁决，死刑案件应当采取定罪与量刑程序分离的两段式程序，这是确保死刑不被任意适用的保护措施之一。

第二，可以排除量刑者预断，净化量刑阶段的信息范围。在定罪阶段，由于无罪推定原则的存在，裁判者要被告知“被告应被假定为无罪，指控本身并不能作为其有罪的证据。”同样，量刑程序也必须有一套这样的机制，防止量刑者将先前的有罪判决作为判处死刑的证据加以使用。正如起诉仅仅代表控方的定罪申请一样，先前的有罪判决也仅仅标志着案件进入量刑阶段，是控方提出量刑申请的基础和前提。因此，“轻刑推定原则”可以像无罪推定原则一样起到净化裁判者初始态度的作用。死刑案件的审理必须划分为定罪和量刑两大阶段，其初衷就是为了防止在单一审理程序中，裁判者过早地接触量刑信息，影响其对定罪问题的判断，为定罪和量刑程序分别营造相对独立的程序空间。但是，如果没有“轻刑推定原则”的制约，定罪信息又会进入量刑阶段，造成对同一情节或证据的重复评价，从而失去两分式审理程序改革的意义。

第三，可以为量刑阶段的疑点利益分配提供指南。在定罪阶段，一旦案件存疑，无法确认被告是否犯有被指控的罪行，就应按照无罪推定原则的要求，将疑点利益尽归被告，将其无罪释放。按照布莱克斯通的经典表述就是：宁可放纵十名罪犯，也不能冤枉一名无辜。在量刑阶段，这一思想仍然可以通过“轻刑推定原则”得以体现：一旦无法证明法定加重情节是否存在，就应当判处非死刑刑罚并进入第二步审理。如果我们无法准确甄别罪犯和无辜时不得已而采取了无罪推定原则的话，那么面对已被确证的罪犯，仍然采取“轻刑推定”这种疑点利益分配的指导性原则更能够体现出刑事司法的文明程度。

三、“轻刑推定”原则下死刑量刑程序的构建

如上所述，死刑量刑程序应当实现和定罪程序的完全隔离，同时在量刑程序中区分出“适格程序”和“选择程序”，前者仅对加重情节进行严格证明，后者对所有情节进行权衡式判断，只有具有这样的程序空间，“轻刑推定原则”才可能成立，并对死刑量刑程序的一系列具体制度设计提供理论指引，避免由于无罪推定原则的缺失而导致的混乱做法。概括起来，在轻刑推定原则指导下死刑量刑程序的构建主要包括以下几个方面的内容：

1.死刑量刑程序中的裁判中立问题

“轻刑推定原则”要求对量刑阶段的裁判者进行中立性检验。一方面我们需要量刑阶段的裁判者必须和定罪阶段一样公正而无偏见，另一方面又没有相应的机制来排除裁判者对有罪被告的偏见。而“轻刑推定原则”可以达到这一目的。这一点在美国法中体现得尤为明显，根据判例，必须在定罪之前的陪审团遴选程序中询问陪审员关于刑罚优先性（尤其是死刑）的初始态度。询问一般采取两种方式进行：一是直接询问陪审员对于死刑的态度；二是询问陪审员是否会考虑辩方在量刑阶段提出的减轻证据。如果发现陪审员只会选择死刑或者根本不会考虑减轻证据，则应当要求其回避。概言之，只要陪审员的初始信念妨碍其在量刑阶段听取减轻情节的证明，从而无法客观冷静地在死刑和终身监禁刑之间作出选择的，都应被排除在陪审团范围之外。否则，其所具有的强烈的罪重预断会促使他对减轻证据视而不见，甚至隐蔽性地降低控方证明加重情节的证明标准，从而使辩方在量刑阶段失去正当程序的保护。有研究表明，陪审员对于死刑的态度会影响他对证人可信度和证据证明力的评估。比起反对死刑的陪审员而言，支持死刑的陪审员会觉得警方证人和检察官更加可信和具有说服力。甚至在面对控方明显存在漏洞的证据体系时，偏好死刑的陪审员也会倾向于相信控方，并以符合公诉方主张的方式理解那些模糊不全的证据。在对被告错误判决死刑后，偏好死刑的陪审员也要比反对死刑的陪审员表现出更少的遗憾。

我国并没有以裁判者初始态度作为回避理由的制度设计，而是通过量刑规范化的实体规范来保证裁判者的初始立场。但无论出于哪一种制度设计思路，背后的理念基础都应该是“轻刑推定原则”。考虑到在我国并没有实行陪审团审理制度，而是由专业法官在前后相继的独立程序中分别负责审理定罪和量刑问题，难免会将在定罪阶段形成的对被告的偏见带入量刑环节，而现有的司法资源也很难要求挑选那些对死刑裁判没有偏好的法官专门负责死刑案件的量刑问题，所以，可以考虑通过回避之外的制度设置来保障裁判者的初始立场。比如，修改现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第230条关于当事人及其辩护人、诉讼代理人可以对量刑提出意见的规定，明确要求被告方必须对死刑案件的量刑提出意见并说明理由，以借此平衡控方量刑建议对法官初始心态的影响。

2.死刑量刑程序中的权利保护问题

轻刑推定原则要求量刑阶段应对被告人的程序权利进行区分和不同的保护。毫无疑问，对于一个已经被定罪的被告而言，防止其受到控方任意指控的需求已经不十分迫切，司法错误在量刑阶段也不再像错误释放或者错误定罪那样表现得如此极端，如果说定罪阶段还需要格外注重公正价值的话，那么在量刑阶段，则可以适当考虑效率价值的实现。因此，量刑阶段的被告不可能获得像定罪阶段一样全面的程序保障。那么，量刑阶段的程序正义究竟应该如何体现？对被告人的权利保障又是否有一个最低限度的标准呢？为了解决这一问题，可以考虑对被告人的权利进行区别对待：那些旨在保障公平量刑和平等对抗的审判权利同样可以适用于量刑阶段，但是除此之外的那些对被告“特别保护”性的权利（special-protection rights）则不应适用于量刑程序。具体而言，可以适用于量刑阶段的权利包括：第一，获得律师帮助权。获得律师帮助的权利应该拓展到刑事诉讼的任何阶段，量刑程序作为利益仍然会受到剥夺的实质性阶段，当然应该包括在内。第二，反对强迫自证其罪的权利。我国刑诉法已经确立了反对强迫自证其罪的权利，传统上，这一权利是基于无罪推定原则产生的，但是，在“轻刑推定原则”的基础上，量刑阶段也应赋予被告类似权利，即被告没有义务为控方提供不利于自己的量刑证据，而且，即使被告有与量刑有关的证据，量刑法官也不能根据沉默作出对被告不利的推定，从而加重刑罚。第三，禁止双重危险的权利。如果在先前的审判中，被告在定罪阶段被确认有罪，但却在量刑阶段推翻了法定加重情节的成立而未被判处死刑，那么，控方将来对被告再次起诉时就不得再次要求判处死刑。

3.死刑量刑程序中的证明问题

轻刑推定原则要求在量刑程序的适格判断阶段仍然由控方承担证明责任。

第一，轻刑推定原则与证明责任分配。在没有确定轻刑推定原则时，在量刑阶段关于证明责任的分配，有很多混乱的做法，有的法官要求由检察官承担证明责任。控方必须举出证据就法定加重事由进行证明并达到排除合理怀疑的证明要求，否则就不得对被告判处死刑。有的法官要求辩方承担证明责任。由辩方举出证据就减轻处罚事由加以证明并达到一定的证明要求，否则裁判者就必须适用死刑。量刑阶段证明责任的不同分配将会带来被告命运的重大差别，量刑阶段实行的是“死刑推定”还是“非死刑推定”将直接决定量刑阶段证明责任的分配。显然，在量刑阶段由辩方承担减轻证据的证明责任等于确立了“死刑推定”的原则，而根据轻刑推定原则，可能提高刑罚的法定加重情节之重要性程度相当于犯罪构成要件，因此应当由控方以“排除合理怀疑”的证明标准加以证明，否则就推定被告只能被判处轻刑。但是，这一原则也存在例外：如果法律文件中已经规定某罪优先适用死刑的话（如故意杀人罪的刑罚，就将死刑放在优先级的位置），则应由辩方承担证明减轻情节的责任，否则量刑者有权直接判处被告死刑。

第二，轻刑推定与证明标准设置。量刑阶段是否应当采取和定罪阶段相同的证明标准？笔者认为不需要。因为排除合理怀疑这一最高证明标准是为了在定罪阶段防止控方滥用定罪权而设置的程序保障措施，而在量刑阶段这种紧迫性已经不复存在，因此可以放松证明要求。但是，由于法定加重情节可能加重被告的刑罚，具有与犯罪要件事实同等的重要性，对其运用如此之低的证明标准显然是不合理的。如果运用优势证据证明法定加重情节的话，就会使得错误判处死刑的风险加大。一个错误的定罪尚可补救，但是一个错误的死刑判决却永远无法挽回。从这个角度来说，死刑案件量刑证明标准应该控制得更为严格才对。因此，“轻刑推定原则”要求控方必须以排除合理怀疑的标准证明法定加重情节，使被告享有疑点利益，在罪疑从无之后再次体现刑疑唯轻的法治理念。而对于量刑阶段辩方提出的罪轻事实，则由辩方承担证明责任，仅需证明到优势证据的程度即可。

第三，轻刑推定与证明方式选择。在轻刑推定原则之下，被告虽然已被定罪，但仍然享有不被随意判处过重刑罚的实体性权利，因此一切可能产生偏见的证据都不得为适格阶段采纳，必须将法定加重情节视同犯罪要件事实，在相对独立的程序空间内以严格的方式加以证明，贯彻严格的证据能力、法定的调查程序和较高的证明标准要求。在美国，有些州甚至将法定加重情节的证明直接放入定罪阶段，使类似于构成要件功能的法定加重事由得以在相对严格的定罪程序空间内“顺便”享受严格证明的“待遇”。这一做法值得借鉴。

四、以量刑程序为中心的程序正义理论

可以毫不夸张地说，在审判前阶段已经确立了自由推定、审判阶段已经确立了无罪推定的现代诉讼制度下，定罪后的量刑程序和认罪后的简易程序将是程序正义理论得以延伸的两大领域，但是多年来，我国量刑程序的不独立与不发达却无力催生一套崭新的、以量刑控制为中心的程序正义理论，死刑案件量刑阶段轻刑推定原则的提出与确立是一场契机，使程序正义理论能够得以深化。国内外学者分别就程序正义的标准和要素提出过若干学说，笔者在认可并继承有关程序中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序参与原则这四大要素的基础之上，提出程序的严格性和程序的合目的性的程序正义要素。根据这一新的程序正义六要素观，我们至少可以对这套以轻刑推定为龙头、以量刑控制为中心的程序正义理论作出如下简要的总结或展望。

第一，在程序的严格性上，量刑阶段对于法定加重情节必须采取严格证明的方式。众所周知，程序正义的重要性与被剥夺利益的重要性成正比。程序正义的价值体现在被剥夺利益本身的价值之中。一个可能被判处死刑案件的诉讼程序与一个可能只会被判缓刑案件的诉讼程序，自然有着不同的程序正义要求。在量刑阶段也是如此，一切会加重被告刑罚，尤其是剥夺被告生命权的死刑加重情节的证明都必须严格按照定罪阶段的要求进行。而那些可能会减轻刑罚的从轻、减轻情节，则可以降低程序正义的要求，运用自由证明的方式进行。正因为如此，美国对待法定加重情节才采取了极为特殊的审理程序，或者将其纳入定罪程序，作为犯罪要件同等对待，适用严格的证明环境和证明要求，或者在死刑案件的量刑程序中专门设立一个诉讼阶段，对法定加重情节进行单独证明。因此，所谓量刑听证程序在公正程度上要低于正式的审判程序的说法只在一般意义上是正确的，具体到法定加重情节，则未必如此。实际上，我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第64条第2款也明确规定：“对被告人从重处罚的事实，应适用证据确实充分的最高证明标准。”

第二，在程序的平等性上，量刑阶段必须保障被告人所享有“平权型权利”，而对“保护型权利”则可以适当降低要求。在刑事诉讼中，控方往往具有辩方无法比拟的天然优势，比如审判前阶段对证据的搜集，对司法资源的投入，因此，如果在定罪审理中，裁判者自执公允地对双方给予完全平等的对待，那么，表面上的“平等对抗”掩盖的将是实质上的重大不平等，因此，法律必须给予被告方一些“特殊保护性”权利，以平衡这种天然的力量不均衡，达到实质上的对等，这就是所谓的“保护型权利”。但是，在量刑阶段，由于双方争议的主要焦点已经发生了转换，往往辩护律师在放弃无罪辩护的情况下将主要精力投入到量刑证据的搜集和辩论之中，因此，在这个阶段他们往往能发挥主动权，而公诉方在完成定罪任务之后，对于量刑情节的搜集和量刑问题的辩论却不会如此积极，因此，控辩双方的力量对比已经不再像定罪阶段表现的如此悬殊，因此，在这一阶段，只需要保障那些以促进控辩形式平等为目标的“平权型权利”即可，而不用再对那些特殊“保护型权利”有更高的要求。

第三，在程序的中立性上，量刑阶段对裁判者中立的要求应当更为严格。如果裁判者在裁判之前就怀有支持一方、反对一方的预断或偏见，整个审判过程就将成为摆设，图具形式意义。定罪前的预断会造成冤枉无辜的后果，量刑前的预断则会造成错杀罪不至死的被告的后果。但是，客观地说，由于裁判者已经经过了定罪阶段的审理，并形成了被告有罪的认定，因此，除非量刑阶段更换裁判者，否则其中立性已经受到了实质性的影响。一个值得注意的现象是，与普通案件的量刑程序不同，在美国的死刑量刑程序中，陪审团既要负责定罪问题的审理，也要负责后续量刑阶段的审理，之所以形成这样的制度，是因为在历史上，陪审团负责定罪审理，法官负责量刑审理，但普通法早期很多犯罪规定的是强制性的死刑条款，法官在量刑阶段几乎毫无作为，所以陪审团为了避免作出死刑判决，就动用起定罪权利对哪怕有罪证据十分充分的被告人也作无罪判决，即便后来各州立法修改了制定法，对死刑范围进行了严格的限制，但陪审员仍然不满意，继续通过无罪判决方式进行抵制。这样，本来应该定罪的被告就这样被错误释放，立法机关终于作出妥协，允许由陪审团在死刑案件中统一负责定罪和量刑问题，以换取陪审团的定罪。由同一裁判者负责定罪和量刑固然解决了上述问题，但新的问题接踵而至，如果不对陪审员的量刑偏好，尤其是死刑偏好进行预先控制的话，这一制度就会走向另一个极端，即偏向支持死刑的陪审员在定罪阶段就会倾向于在哪怕证据不足的情况下判决有罪，在量刑环节更是会忽视被告方提出的减轻证据，因此，由历史形成的死刑量刑裁判权，发展到后来就内在地要求有一套专门针对量刑中立性的制度设计和理论支撑。量刑阶段的回避问题，应当具有和定罪阶段不尽相同的理由设置，在定罪前必须询问量刑者关于刑罚优先性的偏好，偏好适用重刑者应当被决定回避。不同的司法体制也应探索各自适宜的保障量刑裁判者中立的制度设计。

第四，在程序的合理性上，量刑阶段必须保障裁判信息的合理性，以防止恣意的量刑裁判。程序正义的合理性要求，裁判者必须根据理性的证据，而不是冲动与偏见，经过冷静而充分的论证作出裁判。在定罪阶段的审理中，法律通过限制庭前阅卷的范围，设置庭前预审法官等方式，以使法官能够带着“空白心智”进入法庭审判，但是，在量刑阶段，由于有罪判决已成公开的事实，对于被告人罪有应得的心理预断很容易造成在量刑问题上的恣意妄为，因此，量刑阶段必须设置相应的程序以保障裁判信息的合理性，不让量刑者将定罪信息在量刑问题上进行重复评价，尤其在定罪情节与量刑情节同一的案件中更是如此。为了做到这一点，必须设置“轻刑推定原则”，以在量刑程序开始前就提示量刑者不能将有罪判决和定罪信息作为量刑的依据；其次，还应在判决书中专门就量刑结果进行论证和说理，以展示量刑情节与量刑结果的因果关系，将量刑心证公开。

第五，在程序的参与性上，必须保障当事人对量刑阶段最低限度的参与权。根据经典的程序正义理论，程序参与原则是其中十分重要的基本要素，包含以下几项基本要求：首先，程序参与者应当自始至终到庭出席法庭审判，即“到庭原则”；其次，程序参与者应当富有意义地参与法庭审判，具体是指具有参与机会、参与能力和参与效果；再次，程序参与者应当充分地参与到法庭审判的过程之中；最后，程序参与者应在参与过程中具有人的尊严，受到人道的对待。程序正义的传统理论以定罪量刑程序合一模式为默认前提，在定罪与量刑合一的审判模式下，量刑问题被淹没在定罪问题的审理中，整个法庭调查的核心和重心都是构成要件事实的成立与否，对于量刑问题，当事人根本没有机会发表意见，这实际上是在保障当事人对定罪问题参与权的同时剥夺了其对量刑结论的参与权和建议权，其中被害人的程序地位问题尤其突出。由于在现代诉讼制度中，国家将被害人与加害人之间的矛盾，替换成国家与加害人之间的矛盾，成为程序意义上的“被害人”，实质意义上的被害人反而沦为证人的角色，在定罪审理过程中，仅仅起到配合公诉机关的作用，因此，仅仅具有一种“半当事人”的程序地位，但是在控诉机关定罪任务业已完成的量刑阶段，则应该区分定罪参与权与量刑参与权，并保证被害人对量刑程序最低限度的参与权。事实上，司法机关也注意到这个问题，2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签署的《关于规范量刑程序若干问题的意见》第4条规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见。”由此明确了刑事被害人在量刑程序中有权参与量刑，但可惜的是，以往的研究仅仅就事论事的以被害人的当事人地位作为理论基础，对此加以论证，但笔者认为，还应该进一步提升理论层次，站在重构量刑阶段程序正义理论的高度对被害人参与权提供更为根本性的理论解说。对于被告方而言量刑参与权同样重要，定罪环节由于无罪推定原则的存在，举凡证明责任、证据规则、证明标准都在为被告人的实体利益提供程序性的保障，但是进入量刑阶段以后，由于量刑阶段证据规则的放松，大量传闻证据得以进入审理过程，当事人失去了对原始证人、鉴定人进行言词询问的机会，更应该建立一套统一的量刑阶段的程序正义理论，以保障其对量刑调查和量刑辩论的参与权。

第六，在程序的合目的性上，量刑阶段程序正义的实现要受到诉讼目标的限制。如果说定罪阶段的主要价值目标是发现真相，并在此基础上准确定罪的话，那么，量刑阶段的诉讼目标就十分多元了。举凡报应、威慑、剥夺犯罪能力和复归社会等等都是量刑阶段必须考虑的价值。因此，定罪阶段的主要价值是“正确定罪”，而量刑阶段的主要价值则是“合理量刑”，其本身是没有统一的标准的。既然如此，量刑阶段程序正义的实现必然要受到一定的限制。那些为了保障发现真相、防止错误裁判所设置的一系列证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则、口供自愿性规则等都将失去存在的根基，因此都将放松要求甚至根本不再适用。可以说，在量刑阶段，程序正义的工具价值降到了最低点，而其保障当事人人格尊严、吸纳不满的独立性价值却占据了主导地位。所以，在死刑量刑程序进一步划分为“适格程序”和“选择程序”之后，应明确在适格程序阶段，仍然沿用定罪程序中的工具性目标，以严格证明和发现真相为首要目标，追求准确认定加重情节。但在其后的选择程序阶段，则应容纳更多的死刑政策目标，将被告人的成长经历、家庭环境等个别化的信息纳入考量范畴，甚至，在这个追求合理量刑的政策权衡阶段，死刑判决适度地吸纳对民意的考量，也就具有了一定的合理性。笼统的规定死刑量刑应当考虑民意，很容易被后者绑架，将本不具备判处死刑条件的被告顶格判处死刑，其问题的实质就是在追求事实认定准确性的适格程序中就考虑民意的影响，容易模糊证据判断的标准。但在已经通过“适格程序”审查，已经具备判处死刑的基本条件，进入“选择程序”判断是否具有减轻情节的阶段，对民意的考虑只会发挥其“去死刑”的功能面向，如全体村民联署签名请求保命，这个意义上的民意判决在崭新的死刑量刑程序正义理论的背景下有必要加以重新解说，获得其一定的正当性基础。

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