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刘艳红:涉案企业合规建设的有效性标准研究——以刑事涉案企业合规的犯罪预防为视角

来源: 发表时间:2022-07-01 10:26:45字体大小:

来源:《东方法学》2022年第4

转自:上海市法学会

作者:刘艳红

一、问题的提出

涉案企业合规改革推行至今,以合规不捕、合规不诉、合规宽缓量刑建议、合规刑行衔接检察意见等激励机制为主体的制度框架已经形成,各方参与者的关注焦点转向如何提升涉案企业合规监督考察和合规整改的实质效果。2022117日,最高人民检察院(以下简称最高检)检察长张军在全国检察长(扩大)会议强调,深入推进涉案企业合规改革要落实第三方监督评估机制,确保企业真整改”“真合规202238日,张军在最高检工作报告中总结涉案企业合规改革试点:依法可不捕、不诉的,责成涉案企业作出合规承诺、切实整改;与国务院国资委、全国工商联等八部门共建第三方监督评估机制,司法、执法、行业监管联手,以严管体现厚爱。”涉案企业的合规整改实效之所以为改革决策者高度重视,根本原因在于这一问题关涉本次改革的正当性根基。涉案企业合规改革被认为确立了一种“合规激励模式”,也就是检察机关针对涉嫌犯罪的企业,在其进行有效合规整改的情况下给予包括不起诉在内的宽缓处理。合规不起诉的检察建议模式中,检察机关更是在涉案企业只作出合规整改承诺时即决定不起诉,同时制发合规检察建议督促企业合规建设。经过两年试点,各级检察机关已办理766件涉企业合规案件,其中适用第三方监督评估机制案件503件,除了少数提出宽缓量刑建议和合规考察不合格的案件,这些涉案企业大都获得不起诉处理。面对大规模合规整改出罪机制可能引发的放纵犯罪、违反罪刑法定原则等质疑,固然应当推进刑法和刑事诉讼法的联动修改,解决企业合规改革的合法性问题,同时更应关注强化合规整改的严厉性和实效性,使其发挥超越刑罚的实质制裁和犯罪治理效果。唯有如此,企业合规改革才能在保护民营企业”“优化营商环境等政策性考量之上获得更为充分的正当性。

按照最高人民检察院的改革思路,保障涉案企业有效合规整改的基本方法有二:一是“因案明规”,二是强化审查。所谓“因案明规”,是指合规计划的设计要“量身定制”“有的放矢”“因罪施救”,力求务实、精准、管用,尤其是确保合规计划的针对性和可操作性。而强化审查主要是指建立合规监督考察制度,对涉案企业合规计划的执行情况进行监管、指导、评估,防止“虚假整改”“纸面合规”。目前,涉案企业合规监督考察已经形成两种模式,一种是检察机关自行监管模式,一般采取检察建议的方式启动合规考察,并由检察机关督促涉案企业合规整改。另一种是超过60%的企业合规案件适用的第三方监督评估模式,检察机关将案件移交第三方监督评估管理委员会,由后者遴选第三方组织对涉案企业合规整改情况进行监督、考察、评估、验收,第三方组织的评估结论成为检察机关作出不起诉等处理决定的重要依据。无论采取何种考察模式,检察机关均需要发挥主导作用、承担主导责任,对涉案企业的合规整改情况进行实质审查。即便是在第三方监督评估模式中,检察机关也会召开公开听证会,听取侦查机关、涉案企业及其辩护人、第三方组织,以及人大代表、政协委员、人民监督员等与会代表对合规整改和案件处理的意见。因此,在涉案企业合规整改、合规监管人监督评估、检察机关审查验收等涉案企业合规改革的各大关键环节,都需要确立涉案企业合规有效性标准,这已成为检察机关将企业合规改革向纵深推进亟待攻克的首要理论难题。

二、涉案企业合规建设的有效性标准之要素构造

企业合规建设作为一种法学交叉课题,在基本性质方面具有三层含义,一是企业督促高管、员工、客户、第三方合作伙伴等在经营过程中遵守法律法规;二是企业为防止或减轻因违法违规而遭受的各种损失所建立的公司治理体系;三是企业在行政法和刑法上受到宽大处理的执法激励机制。企业合规的各项含义在实践中自然而然地产生了有效性需求,企业要有效督促员工及第三方遵纪守法、要有效防范和管控合规风险、要得到执法机关对合规管理有效性的认可从而获得从宽奖励,就必须打造或者完善有效合规计划。这种有效合规计划所包含的程式和要素,就是有效合规计划的基本标准;涉案企业在刑事司法中为了获得检察机关作出的宽缓处理,开展合规整改和合规体系建设所需具备的基本要素,也就是涉案企业合规的有效性标准。

(一)涉案企业合规建设的有效性标准之特征属性

按照企业合规基本含义及有效性需求,企业合规有效性标准可以分为企业自我监管合规有效性标准、行政监管合规有效性标准、刑事合规有效性标准等类型,厘清三者的关联性和差异性,是明确涉案企业合规有效性标准特征属性的关键所在。相对而言,自我监管合规与行政监管合规在有效性标准方面高度相似,而刑事涉案企业合规则具有特殊的有效性标准。

自我监管合规原本属于企业自主开展公司治理、落实企业社会责任的商业实践,但是在合规被作为法律义务和行政监管激励机制之后,合规管理从道德问题转化为法律问题。无论是基于防止引发行政机关监管调查的合规风险防控需要,还是追求获得行政机关从宽处罚的合规建设奖励,企业都必须依照行政机关发布的合规指南或个案达成的和解协议所确立的合规有效性标准进行合规体系建设。行政监管合规有效性标准于是成为企业自我监管所遵循的最重要指标。当然,一些合规管理经验丰富的大型企业在日常合规建设中还会参照行业协会制定的合规标准,并结合本企业经营情况和治理结构完成更高标准的合规动作,以便树立行业领先的合规形象,提升商业信誉和企业竞争力,这些市场化的更优合规实践反过来也会为行政监管合规有效性标准所吸收,推广成为企业自我监管的统一标准。

作为一种防范、识别、应对合规风险的公司治理体系,企业合规的设计和运行都要围绕特定合规风险而展开,体现风险导向性。行政监管合规的防控对象是行政合规风险,即避免企业因为违反行政法律法规的禁止性规定而构成行政违法,受到严厉的行政监管调查和处罚。自我监管合规的防控对象同时涵盖行政合规风险和刑事合规风险,企业在生产经营过程中既要防止受到行政处罚,更应竭力避免被定罪处刑。但鉴于刑法规定的单位犯罪均为法定犯,是在构成行政违法基础之上的刑事违法行为,违反行政法律法规本身往往成为法定犯的不成文构成要件要素,行政合法的行为必然不会构成刑事违法。行政刑法的这种行政从属性投射在合规风险防控领域,就意味着企业只要建立符合行政监管合规有效性标准的自我监管体系,即可实现对行政和刑事合规风险的双重防控,企业自我监管合规也因此趋同于行政监管合规。但是,刑事涉案企业合规相较于自我监管合规和行政监管合规,则在有效性标准方面存在显著区别。涉案企业合规整改的首要目的在于预防再次实施同类犯罪,为此企业需要建立针对刑事合规风险的合规治理体系。

首先,刑事涉案企业合规的防控对象是刑事合规风险,其有效性标准应针对刑事合规风险特征专门制定。行政合规虽然可以同时防范行政和刑事风险,但其与刑事合规的辐射范围和建设方法不尽相同。在环境保护、税收征管、安全生产、金融证券等领域,行政合规所合之“规”的范围要远远大于刑事合规,大量行政违法行为尤其是违反行政法设立的精细化管理义务行为,不具备转化为刑事违法行为的可能性;而在反垄断等行政合规的专门领域,更加没有刑事合规的存在空间。因此,涉案企业合规有效性标准不能直接套用行政监管合规标准,而应专注于为防控刑事合规风险确定合规整改和合规体系建设方法。至于如何实现刑事合规向行政合规的扩展和深化,则应通过企业合规改革的刑行衔接机制,由检察机关在作出案件处理决定后制发合规检察建议或检察意见,交由相关行政主管机关按照行政合规有效性标准督促企业进一步完善合规体系。

其次,刑事涉案企业合规是一种专项合规治理体系,其有效性标准应紧紧围绕涉罪领域,要求建立特定专项合规而非“大而全”的全面合规。我国企业尤其是国有企业的自我监管合规实践往往将全面合规视为建设目标,例如,国资委2018年印发的《中央企业合规管理指引(试行)》明确要求中央企业建立合规管理体系应以全面合规为原则,加强市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权等重点领域合规管理。部分检察机关在企业合规改革试点中也将全面合规作为刑事合规有效性标准,如要求涉嫌虚开增值税专用发票罪的企业在三个月考察期内同时完成税务、安全生产、产品质量、环保、知识产权、反商业贿赂等多领域合规,合规整改成为对涉案企业的“全身体检”。很难想象,涉案企业在现有三个月到一年的合规考察期内如何能够完成种目繁多的全面合规,为企业设定此类不切实际的合规有效性标准,最终只能收获花瓶式、形式化、重形不重质的纸面合规。202163日最高人民检察院联合八部委制发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定,涉案企业合规重在防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。刑事合规计划必须具有针对性,因此应当包括对犯罪原因的分析和针对犯罪原因而预采取的补救措施两项内容。刑事涉案企业合规有效性标准应在准确分析犯罪原因的基础上,聚焦于涉罪领域专项合规计划的有效性。

最后,刑事涉案企业合规兼具犯罪预防和制裁功能,其有效性标准应体现有效预防和有效制裁两大基本维度。无论着眼于一般预防还是特殊预防,刑事合规的犯罪预防功能已经为理论界和实务界普遍接受,合规计划被定义为“预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”,有学者将由此演绎的刑事合规有效性标准总结为涵盖犯罪预防、识别、应对等三个方面的合规制度、合规组织机构、合规文化、合规培训、合规风险识别、合规风险评估、合规风险处置、合规审计、合规调查、合规举报、问责与惩戒、持续改进等十二大核心要素。然而,一方面,这种合规体系引发了一些质疑,实证研究显示合规政策和行为守则并没有显著改变员工行为,而且现代企业的经营规模、雇员数量和管理层级都在逐渐扩张,合规计划无论如何也无法影响所有雇员的思想和行为。此类质疑虽然不能从根本上否定刑事合规计划的犯罪预防功能,将合规计划的有效性标准定义为“彻底预防违法行为发生”也是一种理论上的误读,但这仍然可以提示我们,基于有效预防的合规体系不应成为刑事合规有效性的唯一标准。另一方面,合规计划最大的问题在于极易被模仿,当企业合规改革给予建立合规计划的企业极为宽大的处理结果时,就会导致刑法的威慑力和制裁性不足。因此,刑事合规还应发挥制裁功能,要求涉案企业在法益修复、业务改造、资金投入、人事处理、接受监管、社会公益等方面付出成本和代价,以契合最高检对涉案企业合规的“严管”机制定位,作为刑罚制裁功能的有效替代和有限犯罪预防功能的必要补充。

(二)涉案企业合规建设的有效性标准之要素形态

各国在制定涉案企业合规有效性标准时均采用评估视角和要素形态,也就是站在司法机关或者合规监管人的角度,规定若干合规管理的审查和评估要素,作为合规有效性的基本标准。例如,美国组织量刑指南规定了著名的有效合规计划七要素,即制定合规政策和程序、管理层承诺和重视、人事任免中的合规一票否决、培训沟通和合规举报、合规监控和审计、合规奖惩制度、合规应对制度。英国反贿赂法指南确立了反腐败合规有效性的六大原则,包括合比例程序、高层承诺、风险评估、尽职调查、沟通和培训、监控和评估。法国萨宾第二法案也规定了行为准则、合规举报、风险评估、尽职调查、会计控制程序、员工培训、纪律惩戒、合规审计等合规制度的基本要素。意大利关于企业合规的第231/2001号法令提及合规方案的要素包括识别犯罪领域、制定犯罪预防协议、确定财务资源管理方式、规定监督机构的信息披露义务、引入违法行为纪律惩戒机制等。相对于公布详尽的有效合规计划精细化模板,合规有效性标准的要素形态具有天然的优势,尤其是兼顾了不同规模和专项领域涉案企业合规计划建设的差异化需求。

一方面,大型企业和中小微企业的合规管理体系有效性标准不尽相同。大型企业的公司治理结构十分复杂,往往涉及多项业务领域和全产业链的合规管控,以及对国内外员工、业务部门、第三方商业伙伴、子公司、分公司的合规管理,还要协调公司股东会、监事会、董事会及其下设各专业委员会、法务部门、财务部门、人事部门的管理职能,因此必须建立精密完备的合规管理体系。例如组建贯穿公司各级组织机构的合规监管体系,聘任专职的首席合规官和合规专员,成立专门的合规委员会和合规管理部,才能实现合规风险的有效预防、识别和应对。但是对于中小微企业而言,公司组织结构简单、合规风险单一、业务领域固定,建立对标大型企业的复杂合规管理体系既无可能也无必要,应当为其设立有效合规管理的最基本要素作为最低限度标准。大型企业和中小微企业的合规管理体系差异在自我监管合规领域已成共识,我国中小企业协会正在组织起草《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准,从第一稿草案的内容来看,该标准虽然保留了风险评估、教育培训、沟通举报、内部调查等有效合规计划基本要素,但是与国家标准《GB/T 35770-2017合规管理体系指南》和国际标准《ISO373012021合规管理体系要求及使用指南》相比,各要素的评价内容大大简化,并且特别规定了合规机构设置的“比例相称原则”,强调合规管理机构和人员的规模与企业规模和合规管控水平相匹配。在刑事合规领域,各国有关涉案企业合规计划的上述“七要素”“六原则”等有效性标准都是在此意义上制定的最低限度要素标准。

另一方面,不同犯罪领域涉案企业的专项合规管理体系有效性标准应有所区别。根据标准化法的规定,标准是指特定领域需要统一的技术要求。企业合规改革推进至今,理论界和实务界都接受了一个基本理念,那就是涉案企业合规整改需要建立的是“专项合规管理体系”,也就是针对所发生的犯罪行为,建立特定化的合规管理体系。税收、环保、招投标、安全生产等不同领域的专项合规有效性标准的差异已经在改革实践中具有诸多体现。例如,最高检编发了《涉案企业合规改革试点参考文件》,针对商业贿赂类犯罪、涉税类犯罪、环境污染类犯罪、数据安全类犯罪、安全生产类犯罪、知识产权类犯罪等六大专项合规计划分别制定有效性评估审查重点。辽宁省检察院联合九家部门出台的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》也为污染环境罪、破坏自然资源罪、生产销售伪劣产品罪、走私犯罪、税收犯罪、商业贿赂犯罪等涉罪领域分别规定了不同的合规计划建设方式和考察重点。为了建立专项合规计划的专业化考察模式,部分试点地区还尝试对第三方专业人员名录库进行分专业、分领域管理,如南通市崇川区的专业人员名录库分为法律法务、生态环境、财税管理、市场监管、经济金融、知识产权、信息网络、安全生产等八大专业领域;江苏省张家港市根据涉税犯罪、安全生产犯罪、污染环境犯罪、侵犯知识产权犯罪等四大高发犯罪,组建了四大领域的专业人员名录库,个案中在具体涉罪领域名录库内随机抽取合规监管人。专项领域合规计划的具体展开方式当然各有侧重,但是,有效合规计划的范式构造仍然是一以贯之的,所有专项合规计划都要求包含合规政策体系、合规组织体系、合规流程体系等合规要素,各国立法中合规计划的简易化要素形态有助于确立通行有效的基本标准。

(三)涉案企业合规建设的有效性标准之要素完善

尽管当前刑事合规有效性标准的要素形态具备兼容性较强的独特优势,但是这些要素既没有充分体现刑事合规的特征属性,未将其与自我监管合规与行政监管合规的有效性标准加以区分;也没有考虑事前合规与事后合规的差异,将有效合规整改与有效合规计划混为一谈;更没有意识到涉案企业合规是一个持续整改的动态环节,将合规计划的有效性仅仅等同于合规计划设计的有效性,而未给出合规计划运行效果的判断方法,因此仍然不能为刑事涉案企业合规提供令人满意的有效性标准。

首先,上述刑事合规有效性标准的各项要素来源自我监管合规,缺乏对刑事合规要素特征的体现。例如,刑事合规要求涉案企业制定合规政策应当紧紧围绕防范刑事合规风险展开,至多将作为法定犯不成文构成要件要素的部分行政违法行为纳入合规管控对象,这是刑事合规针对性的基本要求。再如,刑事合规还应体现制裁性,在合规有效性标准中需要引入有效制裁要素,涉案企业应当立即停止存在违法隐患的商业活动,关闭从事违法业务的分支机构,必要时转变主营业务领域,重新开发新型业务模式;还应当惩处违法责任人,解除实际控制人或职业经理人的管理权限,必要时改组董事会和监事会,甚至将高级管理人员全部撤换,这些负担性的制裁标准体现了刑事合规的严厉性。

其次,即便是在刑事合规内部,也有事前合规与事后合规之分,两者的合规激励原理以及相应的合规有效性标准并不完全一致。事前合规是指涉案企业在犯罪行为发生前已经建立的合规管理体系,往往能够为企业带来责任切割或罪责减免的激励效果;而事后合规是指涉案企业在犯罪行为发生后,通常是在刑事诉讼过程中、在检察机关或者合规监管人的监督下进行的合规整改活动,司法机关基于处刑必要性、一般预防效果、社会公共利益等综合考量给予涉案企业宽缓处理。美国《组织量刑指南》等立法例规定的合规有效性标准,几乎都是针对事前合规确立的基本要素,属于一种“面向未来的合规计划”。企业一旦建立合规培训、合规监控、合规举报等合规管理制度,就被认为履行了对未来可能发生违法行为的防范义务,因而事前合规可以作为罪责减免甚至责任抗辩事由。与此不同的是,涉案企业事后合规整改既需要建立面向未来的专项合规计划,更应当首先完成“面向过去的制度纠错”,在分析犯罪原因的基础上进行针对性的管理漏洞填补和制度缺陷修复。例如,张家港S公司销售假冒注册商标的商品案作为最高检发布的第二批企业合规典型案例之一,检察机关在合规不起诉启动阶段通过走访调查了解到S公司的管理漏洞在于企业采购程序不规范,对供货商资质和货品来源审查不严,单据留存不全”,因而在合规整改环节,S公司主要完成了针对性的制度修复,在税务方面,公司从以往直接与代帐会计单线联系,转变为与会计所在单位签订合同,对财务人员应尽责任、单位管理职责进行书面约定。在知识产权方面,公司明确渠道商应提供品牌授权证明并备案,每笔发货都注明产品明细,做到采购来路明晰、底数清晰。这些针对性的制度修复措施显然不同于体系化的合规计划搭建。独立于有效合规计划的有效制度修复要素,成为事后合规与事前合规在建设方法和有效性标准方面的关键区别。

最后,对于有效合规计划标准而言,基本内容也不限于合规政策、合规组织、预防机制、识别机制、应对机制等“静态要素”,而应从合规计划的体系设计和运行效果两个环节确立全过程的有效性标准。在行政监管合规领域,企业合规协议被认为是行政机关开展过程性监管的制度设计。刑事合规也是如此,涉案企业合规整改是一项系统性工程,在三个月到一年的合规考察期内经历制定合规整改方案、监督合规整改过程、评估合规整改效果等多个阶段,涉案企业最终获得宽缓的案件处理结果。相应地,企业合规计划也应从最初的方案设计逐步落地见效,经过有效运行和改进而在评估阶段取得实际效果,切实发挥防范、识别、应对刑事合规风险的功能。正是考虑到合规整改的全过程评估需求,美国司法部《司法手册》(The Unites States Justice Manual)提出著名的有效合规计划三问:第一,企业合规计划是否设计良好?第二,企业合规计划是否得到认真执行?第三,企业合规计划在实践中是否有效?美国司法部刑事部《企业合规计划评估》(Evaluation of Corporate Compliance Programs)在这种合规计划设计、执行、效果三阶段论的基础上,进一步规定了各阶段的重点评估要素。检察官在合规计划设计阶段应着重审查合规计划的全面性,包括风险评估、政策和程序、培训和沟通、合规举报和调查程序、第三方管理、并购管理等六大要素;在合规计划执行阶段主要关注合规计划的去纸面化,包括中高管理层承诺、充分的职能和资源保障、合规奖励和惩戒机制等三大要素;在合规计划效果阶段重点考察合规计划发挥持续预防和应对违法行为发生的实际效果,包括持续改进、定期测试和审查,违法行为调查,分析和纠正潜在违法行为等三大要素。美国司法部的有效合规计划三阶段论针对过程性的合规整改树立了较为全面的有效性评估要素,也为我国一些法律界人士所接受。但是,三阶段论的要素配置区分度不强,体系结构仍然较为混乱。例如,执行阶段的合规奖惩要素、效果阶段的合规审查和内部调查要素都属于有效合规计划初始设计阶段必须包括的基本内容,而合规计划的执行和效果之间并没有泾渭分明的界限,设计良好的合规计划经过有效执行,必然能够产生理想的犯罪预防效果。

综上所述,涉案企业合规有效性标准应体现刑事合规和事后合规的要素特征,包括针对性的有效制度修复和全过程的有效合规计划两大组成部分。有效制度修复标准要求涉案企业在准确查找导致犯罪发生的管理漏洞和制度缺陷的基础上进行针对性纠错,改造特定经营方式和审批流程,涵盖制度缺陷查明和管控漏洞修复两大要素。有效合规计划标准要求对涉案企业合规计划的设计和运行效果进行全过程审查,标准设定不再参考设计、执行、效果的三阶段论,而采用设计和运行效果的二阶段论,在设计阶段考察涉案企业合规计划的要素全面性,在运行效果阶段专注于审查合规计划“去纸面化”的运行实效,确保设计良好的各项合规计划要素全面落地生效,切实发挥预防、识别、应对刑事合规风险的制度功能。有条件的地区还可以采用法律大数据认识论和方法论的“领域理论”支撑大数据合规的探索。

三、涉案企业合规建设有效制度修复的针对性标准

涉案企业合规建设的有效性标准,是一套包含有效制度修复和有效合规计划的要素体系,两者密切关联、有机结合,共同发挥涉案企业合规整改标准、合规监管人监督评估标准、检察机关审查验收标准等三重制度功能。

这三重制度功能主要体现在:一是涉案企业合规有效性标准是涉案企业合规整改的基本参照。企业为了说服检察机关启动合规考察程序,除了提交“认罪认罚承诺书”和“合规考察程序申请书”以外,一般还应当开展合规自查、制定合规整改方案,向检察机关提交“合规自查报告”和“合规整改方案”。其中,合规自查的目的在于调查分析导致违法行为发生的企业管控漏洞和制度缺陷,合规整改方案则是企业进行制度修复和合规体系建设的自我规划,涉案企业唯有按照合规有效性标准展开自查和整改,才能最大限度获得检察机关的认可,被纳入合规考察程序。二是涉案企业合规有效性标准是合规监管人监督评估的基本依据。合规考察程序启动后,合规监管人参与到企业合规整改中,主要完成三项工作:首先是审查企业此前完成的初步合规自查和整改计划,进一步调查分析企业发生违法行为的原因、识别管控漏洞,并根据企业自查报告确定验收标准;其次是指导企业落实合规整改方案,监督企业进行制度修复和合规体系建设的进程和效果,及时提出修正和改进意见;最后是在考察期结束前完成合规有效性评估,出具“第三方合规考察报告”。合规监管人的上述工作都要求以涉案企业合规有效性标准为指引,从有效制度修复和有效合规计划两个角度加以监督、指导和评估。三是涉案企业合规有效性标准是检察机关审查验收的基本规范。当前,检察机关在企业合规改革中几乎享有不受限制自由裁量权,从选定合规考察案件、启用合规监管人、设置合规考察期,到最终进行合规验收并作出案件处理决定,都缺乏切实可行的标准。而企业是否通过合规考察验收,意味着将面临获得不起诉决定或被提起公诉这两种截然不同的命运,在此意义上,涉案企业合规有效性标准的明确极大纾解了裁量权过大引发的改革正当性危机。检察机关依据有效制度修复和有效合规计划两大基本要素作出审查,判断合规整改对未来实施同类犯罪的预防效果,以此作为评估涉案企业再犯可能性的核心标准,有助于涉案企业合规制度实质正义的实现。

(一)涉案企业合规建设的有效制度修复之作用原理

相对于有效合规计划流程性建设,涉案企业的有效制度修复更加具有紧迫性和针对性,却也因为其个性化特征而使涉案企业、合规监管人、检察机关在制度实践中难以把握。我国企业合规改革初期的试点机关鲜少关注这一问题,但随着改革的逐步深入,到最高检发布第一批企业合规改革试点典型案例时,有效制度修复已经成为合规整改有效性的基本标准之一。例如,典型案例张家港市L公司污染环境案的涉案企业不仅建立起合规内控体系,还针对污染物处理制度漏洞修复了生产经营管理体系,改变了野蛮粗放的发展运营模式;上海市A公司等虚开增值税专用发票案的涉案企业不仅建立了合规审计、内部调查、合规举报等有效合规制度,还针对税务管理制度漏洞聘请专业人士进行税收筹划;王某某等对非国家工作人员行贿案的涉案企业不仅构建了有效的合规组织体系和合规风险防范报告机制,还针对商业贿赂漏洞重整内部架构和人员,着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度;新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件的涉案企业不仅围绕所涉罪名及相关领域开展合规建设,完善公司重大法务风险防控机制,还针对公司治理结构漏洞完成了公司监事会的人事调整。

美国检察官办理企业合规案件的经验体现出一种“整体性合规改造”的独特思路。根据美国学者的研究,实践中制度修复措施的重要地位没有得到凸显,大多数暂缓起诉协议要求涉案企业强化合规管理体系,只有“少数协议(255份协议中的23份,占比9%)旨在通过改进合规之外的方法改变企业治理,这些方法主要是针对性的制度修复,包括终止特定业务、关闭违规子公司、改变按照销售额提成的薪酬发放方式等等。有效制度修复在美国既没有被规范性文件明确规定为有效合规整改的基本要素,理论界和实务界也未形成有效制度修复和有效合规计划相分离的基本理念。但是,这并不意味着美国检察官在大多数案件中不要求特定的制度修复措施,而是将其融入有效合规计划的具体设计。例如,2020年以来,空中客车公司和德意志银行都因海外腐败行为与美国司法部达成暂缓起诉协议,反海外腐败法执法案件的合规整改条款内容高度相似,主要由高管承诺、合规政策与程序、定期风险评估、任命合规组织、合规培训和指导、内部举报和调查、执行和惩戒、第三方关系、合并和收购、监督和测试等有效合规计划要素构成。两起案例的制度修复要素都体现在合规政策与程序部分,不仅要求建立旨在防止海外腐败行为的道德与合规政策和程序,还应针对财务会计管理漏洞改造财会管理体系,以确保账簿和记录的准确与完备。这一针对性管理系统要求保障以下要素:一是交易必须根据管理层的授权执行;二是保留交易记录,使财务报表编制符合通行会计原则和任何有关标准;三是使用公司资产必须取得管理层授权;四是定期进行资产审计。再如,艾司隆数据管理公司(Epsilon Data Management)因向欺诈组织非法出售公民个人信息而就电信欺诈指控与美国司法部达成暂缓起诉协议,合规整改条款同样在有效合规计划体系的政策和程序部分设立了两类要求:一是制定数据保护合规政策和程序,加强客户合规尽职调查,旨在发现和防止将消费者数据转移或出售给从事欺骗性营销活动的实体或个人,这是有效合规计划的基本要素;二是针对市场营销管理漏洞建立消费者营销审查机制,要求涉案企业对消费者推销或其他创新性营销手段进行定期、抽样、实例等方式的风险审查,确保向客户提供消费者数据行为的合法性,这体现了有效制度修复的基本思路。

由此可见,有效制度修复无论是作为涉案企业合规有效性的独立标准,还是与有效合规计划相融合而成为整体性合规改造的重要成分,基于犯罪原因查明的针对性漏洞修复都是其发挥整改作用的根本原理。具体而言,有效制度修复的针对性体现在两个方面:一是针对管控漏洞的有效填补;二是针对带病商业模式和责任人员的有效制裁。制度修复措施着眼于导致犯罪发生的深层管理制度因素,往往涉及经营管理、财务管理、税务管理等区别合规管理体系的专项治理制度,以弥补合规计划无法替代和改造经营、财务、法务等专项治理结构的遗憾。合规与法务、内控、审计、监察等治理机制一样,都是企业的一种日常性自我监管方式,合规计划既不是企业监督治理的唯一手段,有效合规计划的缺失也不是导致犯罪发生的唯一原因。相反,合规管理体系必须建立在商业模式合乎法律,以及业务部门经营管理、财务部门会计核算、审计部门审计稽核等风险控制“三道防线”有效运转的前提之上,进一步发挥合规专项治理的功能。因此,国资委印发的《中央企业合规管理指引(试行)》明确提出合规管理体系的协同联动建设原则,要求中央国有企业推动合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接,确保合规管理体系有效运行。正是在此意义上,涉案企业合规整改的首要工作不是急于建立流程化的合规计划,而是诊断导致犯罪发生的内部管理体系漏洞,如上述污染环境罪对应的生产经营管理漏洞、虚开增值税专用发票罪对应的税务管理漏洞、商业贿赂犯罪对应的财务管理漏洞、电信欺诈犯罪对应的市场营销管理漏洞等等,开展针对性的改造商业模式和经营管理流程、规范财务列支和报表编制、激活公司有关治理结构和调整组织人事等制度修复工作。而对于违法违规的特定业务、存在严重治理缺陷的分支机构、承担直接实施和管理责任的人员,由于不再具有修复价值,则应将其关闭、解散或辞退。唯有如此,针对性制度修复才能有效完成,在此基础上建立的有效合规计划,也才能够发挥长效的犯罪预防作用。

(二)有效制度修复要素之一:查明深层制度缺陷

作为涉案企业合规有效性标准的两大维度之一,有效制度修复的关键在于查明导致犯罪发生的制度管控漏洞,并进行针对性的制度修复,为有效合规计划的体系性建设奠定制度基础。经营和管理制度表征着企业的思想和行为,除了决定、批准、授意、纵容、指挥、具体实施犯罪的直接责任人员因素以外,查明真正归属于单位本身的犯罪原因需要深入挖掘制度层面的缺陷和漏洞。这些根植于商业模式和管理方式的犯罪诱因如果仍然得到保留,即便合规计划的要素再完备、合规管理的成效再显著,违法违规行为依然会不断发生,再次构成犯罪只是时间问题。因此,涉案企业合规整改的首要任务就是完成有效制度修复,涉案企业应当首先查明制度缺陷和管控漏洞,再进行制度修复。

涉案企业合规改革的试点经验表明,企业为说服检察机关启动合规监督考察程序,在进入审查起诉程序之后一般会立即开展合规自查,识别导致犯罪发生的制度缺陷和管控漏洞,并提交合规自查报告。在合规考察程序中,检察机关和合规监管人还会继续从事犯罪原因查明工作,既可以督导涉案企业深入开展这种具有合规内部调查性质的自查活动,也可以亲自进行阅卷、走访和研判,从笼统模糊的“公司管理不善”走向具体的专项管控漏洞查明,确保深层制度缺陷得到揭露。最高检发布的第二批企业合规典型案例更加生动细致地体现了何谓“深层制度缺陷”:上海J公司假冒注册商标案的涉案企业在合同审核、财务审批、采购销售等具体环节存在管理漏洞;张家港S公司销售假冒注册商标的商品案的涉案企业采购程序不规范,对供货商资质和货品来源审查不严,单据留存不全;山东沂南县Y公司串通投标案的涉案企业存在缺乏招投标管理制度,内部审批不严,账簿登记不实,工资发放不规范等特定制度问题;随州市Z公司康某某等人重大责任事故案的涉案企业存在安全生产管理制度不健全、操作规程执行不到位等专门问题;深圳X公司走私普通货物案涉案企业的制度缺陷在于过关价格申报和税款缴纳管理。

至此,查明制度缺陷和管控漏洞的基本标准已渐明朗。首先,制度缺陷通过犯罪发生原因分析得以揭示,但绝不同于犯罪事实的重复描述。污染环境罪的私设暗管排放废水、虚开增值税专用发票罪的无真实货物交易虚开发票、串通投标罪的暗箱操作统一控制报价等案件事实,都不属于涉案企业制度上的缺陷。其次,制度缺陷必须是深入公司治理层面的具体经营和管理漏洞,片面追求经济利益、法律意识淡薄、规章制度不健全、内部管理不完善等指征不明的表述不能满足犯罪原因查明的准确性要求。最后,实践中涉案企业常见的制度缺陷和管控漏洞有:(1)商业模式存在违法基因,部分商业模块甚至符合犯罪构成要件,如直销、互联网金融、数据爬取等商业行为本身,存在严重的违法违规风险,很容易构成传销、非法吸收公众存款、侵犯公民个人信息等犯罪;(2)市场营销管理缺陷,企业鼓励或者默许员工通过支付回扣和业务返点等方式拓展市场,以及销售人员按照销售额提成的薪酬制度,极易滋生商业贿赂犯罪风险;(3)生产管理失范,企业在生产链前段缺乏有效的安全生产管理制度,在生产链后端未建立污染物处理及排放措施,造成重大责任事故类犯罪和污染环境等犯罪;(4)财务管理模式存在漏洞,财务审批和财务审计制度流于形式,原始凭证审核、账簿信息记录、关键涉税节点把关不严,导致虚开增值税专用发票、逃税等犯罪得不到有效防控;(5)合同管控存在缺陷,合同真实性和合法性审核不力,导致侵犯知识产权、侵犯公民个人信息、销售伪劣商品等犯罪发生,合同履行的全流程管控机制缺失,致使利用未实际执行的虚假合同掩盖的非法经营、商业贿赂、挪用资金等犯罪无法被及时发现;(6)第三方管理真空,供货商、经销商、代理商等第三方商业伙伴的营业资质、经营方式、货品来源、销售渠道审查不严格,企业成为第三方违法犯罪的共犯,或者成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪;(7)现代公司治理结构不合理,董事会的督导职能和监事会的监督职能未激活,代议制的公司组织方式和决策机制无法有效运转,董事长或实际控制人“一言堂”,权力配置和人事结构失衡,导致合同、财务、生产、营销等各项管理制度形同虚设。

深层制度缺陷的查明不仅是涉案企业合规整改标准之一,还是合规监管人监督评估和检察机关审查验收的重要标准。制度缺陷查明要素的审查关键在于识别管控漏洞的准确性和深度。一是审查涉案企业依据犯罪构成要件对商业模式的违法性判断和认识。如涉嫌非法经营罪的企业,应当对商业模式中未取得经营许可或未经有关部门批准的经营行为和扰乱市场秩序的情节具有充分认知。二是审查涉案企业依据业务流程回溯查找管理漏洞的准确性。涉案企业在商业模式违法性判断的基础上查找业务、财务、法务管理流程中存在的公司治理漏洞,如根据财务总监虚开发票的违法行为,应当锁定财务审批管理制度缺陷。三是审查涉案企业依据公司治理结构发现权力配置问题的深度。在商业模式的违法缺陷和公司治理的管控漏洞的背后,都可能隐藏着公司权力配置的不合理之处,如公司经营和管理权集中于董事长、实际控制人、职业经理人等个别强权人物,董事会和监事会等现代公司治理结构失活,才是最终导致犯罪发生的深层原因。一旦这种独裁式的权力配置结构无法得到根本改变,任何管理制度的建立和管控流程的完善都将成为流于形式的纸面工程。

(三)有效制度修复要素之二:针对性制度修复

查明制度缺陷和管控漏洞之后,涉案企业的结构性缺陷和深层致罪因素得到揭示。其后的针对性制度修复工作一般包括两种方式,对于各项瑕疵经营模式和管理方式应当逐一进行补正和修复,这是有效制度修复的犯罪预防面向;对于不再有改造和修复价值的违法业务模式和病态组织结构应当立即终止、关闭、解散、辞退,这既是犯罪预防的现实需要,也体现了有效制度修复的制裁面向。具体而言,首先,涉案企业应消除瑕疵商业模式中的高风险致罪因素。例如,将主要盈利方式从收取入会费改为实际销售产品的利润,将多类资产管理产品嵌套的金融业务方式改为严格区分银行、信托、证券、基金、保险的资产管理业务,将数据采集方式从爬取改为基于“告知—同意”的授权获取等等,并对整改后的商业模式进行合规审查,出具合规评估报告。

其次,涉案企业应针对合同、财务、第三方等特定环节的管理漏洞建立针对性管控制度。例如,规范市场营销管理,取消回扣和返点等商业贿赂性质的市场推广方式,处理商业贿赂违规责任人,视违法情节将其调岗、降级、降薪、开除、移交司法机关等;建立生产管理制度,按照法律法规和国家标准的要求组织安全生产管理、污染物排放管理,必要时将污染物处置外包给专业机构,并在整改完成后委托安全生产或环境保护研究机构出具评估报告;严格财务治理,完善财务和审计内部控制体系,加强票据凭证和财务账簿管理,聘请税务师进行税收筹划,聘请会计师事务所出具审计报告;完善全流程合同审核和管理制度,确保合同订立和执行的全过程都能得到合法性和真实性审查,建立连通业务、法务、财务等部门的合同审批流程和管理平台;强化第三方管理,在采购、销售、咨询、代理、招投标等环节全面建立针对第三方合作伙伴的尽职调查和退出机制,并建立定期资质审核、黑白名单等管理制度。

再次,涉案企业应激活现代公司治理结构。董事会和监事会的正常运转是有效合规计划的公司制度基础,合规制度给公司权力带来的最重大变化是董事会作为公司最高权力机关发挥督导职能,并通过组建下属委员会进行授权和放权,以解决权力集中于股东会,公司治理中的两权分立不足、组织化水平低下的问题。因此,针对公司权力配置失衡的问题,涉案企业治理结构的首要修复工作是加强董事会建设,确保董事会具有完整的公司经营决策权,并强化董事会对经理层的监督,防止大股东和总经理擅权独断损害公司利益。此外,涉案企业还应当注重监事会建设,充分发挥监事会的监督制约职能,建立完善监事会对董事会、执行董事、经理层的监督机制,以及对经营和财务管理制度缺陷和管控漏洞的监督检查制度。

最后,涉案企业应主动切割不具有修复价值的商业模式和组织成员。一方面,并非所有带病经营方式都有合规改造的必要性和可能性,也并非所有企业都有修复瑕疵商业模式并保持平稳经营的能力。一般而言,主营业务模式的修复价值较高,尤其是对于主营业务单一的小微涉案企业,带病商业模式的合规改造关系到企业存续问题。但对于难以完成去犯罪构成要件处理,或者合法化经营后难以创造稳定利润的主营业务模式,则应当立即停止,涉案企业需要转换赛道、开发新的合法业务领域,并证明能够凭借新的商业模式持续经营获利。而对于存在重大违法隐患的非主营业务或者主营业务的部分板块,原则上应当从涉案企业中剥离,除非能够提供令人信服的改造方案。2005年毕马威会计师事务所因帮助客户设计并实施未经登记的欺诈性避税方案而涉嫌欺诈和税务犯罪,与美国司法部达成的暂缓起诉协议就要求终止该公司的所有对私税务业务,这种制裁性的涉罪业务剥离,值得借鉴。另一方面,对于单位犯罪责任人员,涉案企业也应当视其违法情节作出处分决定,至少应解除主管责任人员的经营管理权限,必要时甚至要求更换整个管理层成员。鉴于我国试点中暴露出对民营企业和企业家保护有余而制裁不足的问题,提升违法商业模式和责任人员的制裁力度显得十分紧迫且必要。

在合规监管人和检察机关的审查标准方面,制度修复的审查要点在于修复措施的针对性和彻底性。首先,审查涉案企业改造后商业模式的合法性和可行性。针对完成合规改造的商业模式,一方面审查其合法合规情况,着重审查商业模式合规评估报告,确保合规风险控制在可接受范围;另一方面审查该商业模式的可行性,涉案企业在采取新的商业模式之后要能够平稳运营盈利,因而再次走上犯罪道路、重操旧业的概率大幅度降低。其次,审查涉案企业管理制度建设的针对性和完备性。针对涉案企业存在的管理漏洞,着重审查整改过程中进行针对性制度建设的情况,相关的财务、合同、生产、市场推广、发展第三方商业伙伴的管理流程应当得到完备的建立,具有专门的规章制度和审批监督流程加以规范。再次,审查涉案企业公司权力运行的规范性和透明度。重点审查涉案企业经过治理结构改造后,对负有责任的大股东的股权稀释、将实际控制企业的强权责任人剔除出管理层、激活董事会和监事会的有效运转等建立现代公司治理结构和代议制权力运行模式的情况,以及审查公司作出战略、业务、人事、财务等重大事项决策的公开性和透明度。最后,审查涉案企业剥离违法商业模式和处理违规责任人的果断性和严厉性。其中审查违法商业模式的剥离情况,重在涉案企业是否及时终止不具有修复价值的非主营业务;审查涉案企业针对违法违规责任人的处理情况,重点在于是否剥夺责任人再次利用职权实施违法违规行为的能力,审查企业将责任人降级降薪、调离工作岗位、予以解聘和开除、移交司法机关等具体惩戒动作。

四、涉案企业有效合规计划的全过程标准

涉案企业合规改革的推进使“合规计划”的概念和要素普及开来,试点案件的合规整改和监督考察工作也许会忽视针对性制度修复的若干要求,却几乎都会将有效合规计划的打造作为涉案企业合规有效性的基本标准。以合规政策体系、合规组织体系、合规程序体系为蓝本,合规文件、合规风险评估、合规培训、合规举报、合规奖惩等制度要素已经深入人心,这无疑是本次改革取得的重大成就。但是,当前的涉案企业有效合规计划建设仍然存在诸多问题,在分析和解决这些关键问题的基础上,有效合规计划的作用原理能够得到充分揭示,涉案企业有效合规计划的基本标准也得以进一步完善。

(一)涉案企业有效合规计划的作用原理

涉案企业合规改革的合规激励性质决定了涉案企业只有打造有效合规计划、建立合规治理体系,才能获得合规从宽的案件处理优惠。合规计划有效性标准的合理确定与严格把握成为涉案企业“真整改”“真合规”的题中应有之义。然而,改革实践中涉案企业建立的合规计划究竟有效与否,检察机关和第三方监管人又能否对合规计划有效性作出专业的评估,仍然是不无疑问的。

首先,涉案企业合规考察不合格的案例极其少见。在全国检察机关办理的近千件涉企业合规案件中,虽然最高检没有披露具体数据,但从公开报道的案例情况来看,涉案企业几乎都能通过合规考察,而极少出现合规考察认定为不合格的案例。随州某矿业公司非法占用农用地案作为考察不合格的典型案例引起最高检的高度关注,但是第三方监督评估组织作出考察结论的主要依据并不是合规计划建设不符合标准,而是涉案企业申请合规监管动机不纯、认罪不实,以及制度修复措施落实不到位。过高的合规考察合格率显然说明有效合规计划标准的实践把握非常宽松,涉案企业既然不会因为合规计划无效而被继续追诉,自然也就失去了建立有效合规计划的基本动力。

其次,司法实践高度重视涉案企业的合规文化建设,将其提升到与合规治理结构相同甚至更为重要的地位。前述典型案例深圳X公司走私普通货物案,就将合规文化建设作为与合规组织体系、制度体系、运行机制并列的有效合规计划四大要素之一。还有人认为,合规政策和程序等只是合规有效性的技术(形式)指标,以态度、习惯和氛围为指标的合规文化才是合规有效性的实质要件,合规建设和有效性评估都应当遵循从形式到实质,从技术指标到文化指标的基本路径。其实,学界对合规文化的质疑早在单位犯罪归责原则的讨论中即初现端倪,以公司文化作为入罪基础的企业文化责任论受到了猛烈地批判。公司文化被认为是公司治理结构的衍生品,受公司治理结构影响而不是相反,并且公司文化过于模糊,在司法实践中难以把握。合规有效性标准中的合规文化同样存在这些问题,涉案企业当然需要以营造合规文化为目标开展合规计划建设,但其无法作为可评估、可量化的有效性指标,而不应成为合规有效性标准的组成部分。

最后,合规考察验收偏重于评估合规计划的有效设计而非实施效果,纸面合规问题仍然大量存在。按照第三方监督评估机制的要求,涉案企业应当提交专项或者多项合规计划,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系,健全合规风险防范报告机制,第三方监管人对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,并在合规考察期内对合规计划履行和完成情况进行全面检查、评估和考核。当前,检察机关和第三方监管人对合规计划有效设计的审查较为成熟,但对合规计划运行效果的审查则缺乏行之有效的标准,实践中探索的文本审阅、抽样检查、座谈会议、针对性提问、调查问卷、飞行检查、穿行测试、想定作业等检查方法,只有在合规运行效果有效性标准的指引下,才能发挥“真检查”“真评估”的理想效果。

因此,涉案企业有效合规计划标准应得到明确设定和严格执行,在合规计划的全面设计和有效运行的全过程确立合规治理体系和治理结构的专门要素。有效合规计划之所以成为风靡世界的公司治理方式,并让监管机关愿意为合规计划的普及转变执法方式,在监管执法中构建合规激励机制,根源在于公司的合规治理结构具有实实在在的违法预防功能。这种长效的预防机制既不同于真假难辨的认罪悔过和守法承诺,也不同于模糊不清的企业文化,而是以合规制度体系和合规流程体系为保障的客观治理结构。企业是依靠制度和程序运转的组织体,合规治理结构发挥有效管理作用的方式正是将组织体成员的决策和经营活动装进制度和流程的笼子里,将组织体运行纳入合规管控的轨道。例如,贯穿研发、生产、销售、服务等经营全流程的合规风险评估制度能够有效管控合规风险,行使合规一票否决权避免企业从事存在重大违法隐患的经营活动;健全的合规手册和合规培训制度能够切实向各岗位一线员工传达合规理念和行为规范,确保合规政策落地见效;合规举报、合规内部调查、合规奖惩等合规制度形成的组合拳,能够第一时间识别和应对违法违规行为,处置违规责任人,及时切割企业责任与员工责任。有效合规计划通过一系列事前预防、事中识别、事后应对的合规风险专项治理体系构筑起牢固的合规防护网,只要合规计划仍然在有效运行,企业内部各类人员的生产经营活动就会受到合规制度的管控和约束。虽然无法保证每一位员工都不再实施违法行为,预防一些低级别的无赖雇员(rogue employee)实施犯罪仍然十分困难,但有效合规计划至少可以确保公司不会爆发系统性违法事件,再次实施同类违法犯罪行为构成单位犯罪的概率被降到最低。

(二)有效合规计划要素之一:合规体系设计

涉案企业完成针对性制度修复之后,开始进入合规计划建设环节,按照合规计划设计和运行效果的二阶段论,合规体系的有效设计是涉案企业合规计划全过程有效性标准的第一项要素。虽然所有合规有效性评估标准都强调企业合规建设没有一定之规,美国司法部《企业合规计划评估》也开宗明义地指出检察官不得使用任何严格的公式来评估企业合规计划的有效性,但这并不意味着合规计划的建设、考察、评估不需要遵循特定的原则要求和要素标准。具体而言,涉案企业合规计划的有效设计应当符合风险导向、要素完备、全面覆盖等三项基本要求,这也是检察机关和合规监管人进行合规计划设计有效性审查的三大维度。

首先,风险导向要求涉案企业建立专项合规计划。企业合规作为一种风险防控机制,其有效设计必须以风险为导向,任何一家企业从无到有建立合规计划的第一项工作都是开展合规风险评估,锁定企业的合规风险领域,据此建立针对特定风险的专项合规计划。涉案企业合规也是如此,只不过合规风险的确定更加便捷,涉罪领域是合规风险集中爆发的重点领域,涉案企业自然应当建立涉罪专项合规计划。例如,企业涉嫌污染环境罪,应打造环保合规计划;涉嫌侵犯公民个人信息罪,应打造数据合规计划;涉嫌虚开增值税专用发票罪,应打造税收合规计划,等等。至于涉罪领域之外的高风险领域专项合规计划,例如,高污染企业涉嫌污染环境罪,经过合规风险评估发现还存在商业贿赂的重大合规风险,则可以在基本完成环保合规计划建设,通过评估验收之后,在刑事追诉程序之外由行政监管机关和行业协会共同督促企业再打造反商业贿赂合规计划,实现从涉罪合规向全面合规的提升。

其次,要素完备要求涉案企业建立体系化合规计划。经过自我监管合规长期的商业自主实践和市场化发展,包含合规政策、合规组织、合规预防程序、合规识别程序、合规应对程序的有效合规计划基本要素已经得到广泛认可。涉案企业之间根据企业规模和部门结构的不同,专项合规计划的资源投入量和精细化程度必然有所区别,但无论如何,涉案企业设计的合规计划至少应当具备以上基本要素,才能发挥最低限度的犯罪预防效果。(1)合规政策是企业向各级员工传达法律要求、划定行为边界的制度体系,其不同于法律条文的简单梳理汇编,而需要将法律规范融入具体业务场景,并进行图文并茂的演绎和说明,使其具有简明可读的特性,这是有效合规的制度基础。(2)合规组织是企业为执行合规政策和流程所建立的专门管理团队,负责开展政策制定、合规岗位管理、合规稽查等工作,这是有效合规的人力资源保障,小微企业即便没有组建合规团队的必要和可能,也至少应当由高级管理人员承担合规管理岗位职责。(3)合规预防程序是事前防范合规风险的流程体系,一般包括风险调查和合规培训两种方式,涉案企业需要针对各项业务活动和交易主体开展合规风险调查,排查潜在违法违规风险,由此形成的合规调查报告应作为开展业务活动的必经程序和合法依据;合规培训则起到宣贯合规政策、激活合规流程、培养合规技能的关键作用,涉案企业应针对全体员工和重点岗位、重点风险领域员工制定分类培训内容,并及时组织考试、问答、模拟演练等培训效果测试。(4)合规识别程序是事中发现违法违规行为的监控体系,核心要求是建立合规举报制度,涉案企业应当开通举报热线、网站、邮箱等多种举报途径,并建立举报人保护制度,营造便捷、安全、高效的合规举报机制。(5)合规应对程序是事后处置违法违规行为的惩戒体系,涉案企业应当建立合规内部调查和合规奖惩制度,在合规风险爆发后立即查明违规事实和责任人,在开展损害补救和制度修复工作的同时,对责任人进行严厉惩处、对举报人进行高额奖励。预防、识别和应对三大合规程序缺一不可,共同组成完整的合规管理流程,任何涉案企业的专项合规计划都应具备这些基本要素。

最后,全面覆盖要求涉案企业建设全流程合规计划。要素完备的合规计划固然形成了一套静态的标准化合规制度与流程,但正如实务界人士常常批判和质疑的那样,合规计划极其容易被模仿和复制而成为纸面工程,如何确保其真正融入企业经营管理活动可能是同样重要且复杂的问题。因此,全面覆盖原则要求合规计划深入公司业务流、组织流、管理流的全流程:合规计划应覆盖技术研发、产品设计、市场销售、物流运输、售后服务等业务全流程,尤其是合规风险调查的对象要涵盖各项业务活动;合规计划应覆盖组织全流程,包括董事会、业务部门、子公司、分公司等部门机构,以及高管、员工、第三方商业伙伴等组织成员和关联主体,尤其是合规组织要深入最小业务单元,将业务部门作为合规建设的首要责任主体和第一道防线;合规计划还应覆盖行政、人事、财务、法务、审计等公司管理全流程,既要将各专项管理活动纳入合规管控的对象,也要注重合规风控职能融合,建立协同联动防控机制,形成合规管理与专项管理相互赋能、有机结合的治理格局。

(三)有效合规计划要素之二:合规运行效果

涉案企业合规计划全过程有效性标准的第二项要素是合规运行效果。合规计划的有效设计的确只是有效合规计划的形式标准,正如我国学者所担忧的,“涉案企业通过事后合规制度直接作不起诉处理,但企业是否仅仅满足了合规计划的形式要求,是否将合规计划真正实施,客观上需要一定时间的考察”。作为有效合规计划的实质要素,合规运行效果标准需以涉案企业在合规考察期内有较为充分的时间运行、测试、调整合规计划为基础条件,检察机关和合规监管人运用多样化审查方法,分别对合规政策、合规组织体系、合规预防体系、识别体系、应对体系等要素作出运行有效性评估。

第一,专项合规政策的制定效果评估。首先,评估合规政策的员工认可度。设计阶段认为制定良好的合规政策,在实际投入使用时常常面临员工“读不懂、不会用”的困境,合规政策在各部门和不同文化程度员工中的认可度,可以作为可读性和可操作性的衡量标准。其次,评估合规政策的更新频率,根据法律法规的变化、新型业务活动的开展、合规风险管控点的增加、政策执行中发现的漏洞,合规政策需要作出相应地调整和更新,以适应商业实践中不断涌现的新场景、新风险。最后,评估合规政策的适用范围,合规政策和相应的合规行为准则应向所有员工提供,并列入与第三方合作伙伴签订的合同附件,覆盖所有商业交往对象。

第二,专项合规组织体系运行效果评估。首先,评估合规组织架构的合理性。对于大型企业,应当具备首席合规官、合规部门、专职合规官、兼职合规联络员等多级合规组织体系;对于中小微企业,可以根据企业规模和资金状况合理简化合规组织架构,但至少应保证专人专岗负责合规体系建设。其次,评估合规组织的独立性、权威性、专业性、资源充沛性。独立性评估要求合规组织成员不得担任其他经营管理、财务管理职务,与经营部门、财务部门不存在利益冲突,从而保障合规监管的中立性。权威性评估要求首席合规官具有公司高级管理人员地位,合规组织成员具有调阅、检查所管辖部门的业务活动和财务活动文件和信息的权力,从而保障合规监管的可行性。专业性评估要求合规组织成员具有合规专业知识和专业技能,能够胜任合规管理工作。资源充沛性评估要求涉案企业为合规组织搭建提供资源支持,合规组织资金投入应当占到营业收入的一定比重。最后,评估合规组织的履职效果,通过审查合规官的招聘和任免记录、合规组织成员薪酬发放表、合规部门工作报告和工作记录等内容,判断合规组织资质适格、勤勉履职、有效开展合规管理工作的情况。

第三,专项合规预防体系的运行效果评估。首先,评估合规风险调查的制度化建设情况以及合规风险评估工作的实际效果。重点审查企业定期开展风险识别和评估工作的合规风险评估报告,评估企业识别、应对合规风险的专业能力,尤其是根据评估报告处置合规风险、否决风险业务的情况。其次,评估合规尽职调查的常态化运行情况,重点审查企业在发展客户、第三方商业伙伴时进行合规尽职调查的自觉性,以及根据合规尽职调查报告对客户和第三方进行分级管理、实践退出机制的情况。最后,评估合规培训的开展情况,一方面,审查体现涉案企业开展合规培训的次数、覆盖范围、培训内容的相关记录,在培训内容方面要求涉案企业根据培训对象的不同开展针对性培训,并将以往的合规事件及处分纳入培训内容;另一方面,考察合规培训效果,以及涉案企业采取员工访谈、问卷调查、组织考试等方式考核培训效果的情况。

第四,专项合规识别体系的运行效果评估。首先,评估合规举报制度的有效运行情况。重点测试合规举报途径24小时畅通情况,并检查企业受理举报、开展调查、惩治责任人、奖励举报人的响应工作全流程是否合理建立并持续有效运行。其次,评估合规报告的制度化建设和信息通达性,重点审查涉案企业建立合规专员定期或不定期针对违规事件制作专项合规报告的情况,合规报告是否能逐级上报至董事会,并且切实引起公司最高管理层的充分重视和果断应对。

第五,专项合规应对体系的运行效果评估。评估涉案企业应对违法违规事件的实际表现,若在考察期内未发现新的违法违规行为,则可以采用模拟测试法,考察应对机制的运行情况。首先,评估合规内部调查的及时性和科学性,涉案企业应在违法行为发生后立即实施应急预案,组织合规专业人员开展内部调查。其次,评估补救措施和惩戒机制的运行有效性,涉案企业应当采取补救措施最大限度减小和修复危害后果,并启动惩戒机制,处置违法责任人。再次,评估主动上报违法事件和配合调查的积极性,涉案企业应当向监管部门主动汇报违法事件,并作出固定证据、提交情况说明和内部调查报告、披露违法责任人等积极配合调查的实际表现。最后,评估合规奖惩制度的实际运行效果,审查涉案企业将合规表现与部门考核、干部任用、奖金发放等相挂钩的情况,以及奖励举报人、惩戒责任人的具体动作。

五、结语

从有效制度修复和有效合规计划两个维度确立涉案企业合规有效性标准,既是涉案企业合规作为刑事合规和事后合规的特征要求,又兼顾了涉案企业合规整改的针对性和过程性,为检察机关和合规监管人的审查、验收、评估工作提供了指标和依据。有效制度修复标准要求涉案企业在查明导致犯罪发生的深层制度因素的基础上,有效填补管控漏洞和制度缺陷,激活现代公司治理结构,并果断切割不具有修复价值的商业模式和组织成员。有效合规计划标准根据合规计划设计和运行效果的二阶段论,要求审查涉案企业合规计划的设计有效性和要素完备性,并评估各要素的实际运行效果。

在完成有效制度修复的针对性审查和有效合规计划的全过程评估之后,检察机关和合规监管人将作出合规考察结论。对于合规整改消极懈怠,制度缺陷和管控漏洞识别不深入、修复不彻底,专项合规体系要素设计不完备、要素运行纸面化的涉案企业,持续合规预期较差,应当作出考察不通过的结论,并对涉案企业及直接责任人员提起公诉。对于合规整改态度积极、配合监督考察,深入开展针对性制度修复,建立要素完备、落地有效的专项合规计划,持续推动合规体系改进和完善的涉案企业,由于其保持了常态化、长效化的合规管理和合规经营状态,检察机关在综合考量犯罪情节、案件性质、公共利益等因素的基础上,一般可以对涉案企业作出合规不起诉的决定,或者提出轻缓处罚的量刑建议。检察机关对轻微犯罪案件中认罪认罚、积极组织企业开展合规整改的涉案责任人员,可以作出酌定不起诉的决定。通过以上完备的涉案企业合规建设的有效性标准的运行,可以更好地发挥对刑事涉案企业合规的犯罪预防长效机制的作用。



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